江蘇高院對(duì)適用〈合同法〉若干問題的討論紀(jì)要（一）的理解與適用-預(yù)覽頁
【正文】 損害說也存在一定的不足，即如果債務(wù)人在實(shí)施了上述三種行為之一后，仍然有足夠的資產(chǎn)清償債務(wù)，在此情況下，如果債權(quán)人行使撤 銷權(quán)，就有可能影響債務(wù)人正常合法的經(jīng)營活動(dòng)。除非債務(wù)人有證據(jù)證明其行為沒 有給債權(quán)人造成損害。在傳統(tǒng)民法理論中，合同保全是債的對(duì)外效力的體現(xiàn)，但不能突破合同的相對(duì)性，即債權(quán)人在行使代位權(quán)或者撤銷權(quán)時(shí)，并不能要求第三人向其履行義務(wù)，因?yàn)閭鶛?quán)人與第三人 之間不存在債的關(guān)系，只能要求第三人向債務(wù)人償還債務(wù)或者歸還財(cái)產(chǎn)，作為保障全體債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，也就是“入 3 庫規(guī)則”。 我們認(rèn)為，撤銷權(quán)和代位權(quán)雖然都是合同保全的方式，但兩者之間也存在著區(qū)別。此外，撤銷權(quán)作為債的保全制度的實(shí)質(zhì)是為了恢復(fù)債務(wù)人的責(zé) 任財(cái)產(chǎn)，保全全體債權(quán)人的利益。 四、關(guān)于合同法第一百五十八條中的標(biāo)的物不符合約定的理解和適用問題 合同法第一百五十八條規(guī)定的是出賣人交付的標(biāo)的物不符合約定時(shí)買受人的異議期限問題。一種意見認(rèn)為，數(shù)量不符合約定的情形不僅指出賣人少交標(biāo)的物的情形也包括出賣人多交標(biāo)的物的情形?！币虼恕都o(jì)要》第十二條規(guī)定合同法的一百五十八條規(guī)定的數(shù)量不符合約定的情形僅指出賣人少交標(biāo)的物的情形而不包括多交標(biāo)的物的情形。由于合同法上瑕疵異議期制度建立的目的是為了督促買受人及時(shí)行使異議權(quán)，以穩(wěn)定交易關(guān)系，其立法目的原本就是對(duì)買受人不利的安排，因此，在理解“數(shù)量瑕疵”的法律 后果時(shí)，不能一概而論，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。買受人拒絕接收多交部分的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知出賣人。一種意見認(rèn)為，標(biāo)的物的質(zhì)量不符合約定應(yīng)當(dāng)理解為出賣人所交付的標(biāo)的物仍是合同約定的標(biāo)的物，只是質(zhì)量存在瑕疵，而不包括所交付標(biāo)的物與約定標(biāo)的物原產(chǎn)地不同、種類不同等情形。一是從文義上考察。因此，將標(biāo)的物的瑕疵情形均納入同一個(gè)條文予以規(guī)范，不僅照顧了法律適用的統(tǒng)一性，也彌補(bǔ)了法律可能出現(xiàn)的漏洞；四是從國際立法例 來看，許多國家的法律中對(duì)此都有相同的規(guī)定，如《德國新債法》第４３４條規(guī)定“出賣人交付其他的物，或者交付的數(shù)量過少的，視同物的瑕疵。保證是指保證人與債權(quán)人達(dá)成協(xié)議，在債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)由保證人負(fù)責(zé)清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)方式。 債務(wù)加入與債務(wù)轉(zhuǎn)移（即債務(wù)轉(zhuǎn)讓 ）的區(qū)別在于，債務(wù)加入不免除債務(wù)人償還債務(wù)的義務(wù)；而債務(wù)轉(zhuǎn)移是將債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人，債務(wù)人不再承擔(dān)任何義務(wù)。因此，判斷認(rèn)定是否免除債務(wù)人債務(wù)即是否構(gòu)成債務(wù)加入成為審判中的難點(diǎn)。上述民事行為最為接近的合同履行行為就是債務(wù)轉(zhuǎn)移，只要債權(quán)人與第三人未明確不免除債務(wù)人履行義務(wù)的，就推定為免除了債務(wù)人的履行義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)將此行為定性為債務(wù)轉(zhuǎn)移。只要債權(quán)人沒有明示免除債務(wù)人 的債務(wù)，就是不免除債務(wù)人的債務(wù)，則第三人承諾承擔(dān)債務(wù)就不能構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移。 我們認(rèn)為，商事合同與一般的民事合同存在的一定的區(qū)別。因此第三人應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人因此造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在國外的立法例中有不少國家和地區(qū)的立法將債務(wù)加入歸為并存的債務(wù)承擔(dān)，如《意大利民法典》。因此，從維護(hù)債權(quán)人債權(quán)的原則出發(fā)，將第三人的責(zé)任確定為連帶責(zé)任更加符合誠實(shí)信用原則，更加公平合理，也更符合實(shí)際。合同法第九十七條規(guī)定：“合同解 除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同解除的法律后果是使合同關(guān)系歸于消滅，違約金條款也應(yīng)歸于消滅。 《紀(jì)要》采用了后一種觀點(diǎn)，一方當(dāng)事人違約致使合同解除后，違約金條款仍然應(yīng)當(dāng)適用。當(dāng)事人一方違約而導(dǎo)致合同解除的，并不因此而免除違約方的違約責(zé)任；其次，合同中違約金條款是當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)對(duì)違約后的處理，是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。違約金條款的適用仍然是以損失作為基礎(chǔ)的，如果違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院予以減少。 我們認(rèn)為，解除合同是違約補(bǔ)救的一種方式，賠償損失則是違約責(zé)任的形式，當(dāng)事人一方違約給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任，該責(zé)任不能因?yàn)楹贤慕獬獬?。但是必須指出的是，在?duì)可得利益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，解除合同后可得利益的計(jì)算與合同完全履行后可得利益計(jì)算應(yīng)當(dāng)存在差別，在計(jì)算時(shí)要充分考慮到提前解除合同之后當(dāng)事人必須采取積極減少損失的措施，如果因?yàn)槭丶s方?jīng)]有采取 相應(yīng)的措施致使損失擴(kuò)大的，則擴(kuò)大的損失不應(yīng)由違約方承擔(dān)。如果由于違約已給對(duì)方造成損失超過違約金的，還應(yīng)進(jìn)行賠償，補(bǔ)償違約金不足的部分”。而涉外經(jīng)濟(jì)合同法第二十條第二款規(guī)定，“合同中約定的違約金，視為違反合同的損失賠償。違約金的懲罰性體現(xiàn)在違約金的支付不以損失為前提，有損失 除了支付違約金外，超過違約金的損失還要進(jìn)行賠償；沒有損失的，也應(yīng)支付違約金。根據(jù)合同法第一百一十四條第一款的規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損害賠償額的計(jì)算方法。但該條第三款又規(guī)定，“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)”。盡管違約方可以要求根據(jù)實(shí)際損害對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整，但不能因?yàn)檫`約金僅具有補(bǔ)償性不具有懲罰性而據(jù)此認(rèn)定違約金條款無效。實(shí)踐中，對(duì)于如何認(rèn)定約定的違約金過分高于造成的損失問題存在很大的爭議。法官應(yīng)根據(jù)每個(gè)合同的簽訂、履行的具體情況進(jìn)行分析，從簽訂合同時(shí)雙方的真實(shí)意思表示、合同履行過程中違約方的違約程度、主觀上是故意還是過失、是否存在惡意、守約方是否存在過錯(cuò)等各方面，結(jié)合損害的結(jié)果進(jìn)行綜合考量，以公平原則、誠實(shí)信用原則來確定約定的違約金是否過分高于造成 的損失。因此，《紀(jì)要》參照最高法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案 件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，在《紀(jì)要》第二十八條第二款中規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’。我們?cè)谄鸩荨都o(jì)要》時(shí)，在嚴(yán)格執(zhí)行 合同法和最高法院相關(guān)司法解釋的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持既積極又慎重；既堅(jiān)持依據(jù)現(xiàn)有法律、行政法規(guī)的規(guī)定又注意吸收新的法學(xué)研究成果；既堅(jiān)持誠實(shí)信用、公平原則又注重平衡當(dāng)事人的利益的原則；既符合合同法的原理又便于實(shí)際操作的
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