【正文】 運用履行抗辯權(quán)的一方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)：通知義務(wù)；舉證義務(wù) 。 (2)后履行抗辯權(quán)的法律規(guī)定 《合同法》第 67 條規(guī)定 :當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)的 ,有先后履行順序 ,先履行一方未履行的 ,后履 行一方有權(quán)拒絕其履行要求 。 根據(jù)合同當(dāng)事人雙方互負(fù)債務(wù)的履行順序 ,履行抗辯權(quán)可分為 : (l)同時履行抗辯權(quán)； (2)先履行抗辯權(quán) ,又稱不安抗辯權(quán)； (3)后履行抗辯權(quán)。 逾期交付標(biāo)的物的 ,遇價格上漲時 ,按照原價格執(zhí)行 :價格下降時 ,按照新價格執(zhí)行 。 (四〉履行期限不明確的、債務(wù)人可以隨時履行 ,債權(quán)人也可以隨時要求履行 ,但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間 。 完善合同條款 空缺的法律規(guī)定 《合同法》第 61 條規(guī)定： 合同生效后 ,當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的 ,可以協(xié)議補(bǔ)充 :不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的 ,按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定 。 合同履行的原則 合同履行的原則除前面所述《合同法》的 基本原則外 ,《合同法》第 60 條還規(guī)定： 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。 (4)當(dāng)事人既可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同 ,也可以變更合同的內(nèi)容 。當(dāng)事人請求變更的 ,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。 2〉部分無效合同 (1)部分無效合同的涵義 所謂部分無效合同 ,是指合同中的某些條款違反了法律的規(guī)定 ,但 并不影響其他部分的效力的合同。 無效合同的確認(rèn)及其法律責(zé)任 根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定 ,國家行政機(jī)關(guān)或者一切人均可以主張合同無效 ,但只能由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)對無效合同進(jìn)行確認(rèn) 。 締約過失責(zé)任 的法律規(guī)定 《合同法》第 4 43條規(guī)定了承擔(dān)締約過失責(zé)任的幾種情形 : 〈 1〉假借訂立合同 ,惡意進(jìn)行磋商； (2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況； (3)有其他違背誠實信用原則的行為； (4)有違反保密義務(wù)的行為 。 (2)效力待定 的合同 ,是否生效取決于權(quán)利人的補(bǔ)正行為。 即 ,生效的合同具有排斥第三人的外在影響的效力 ,以保證合同的正常履行 。 〈六〉合同生效 合同生效的法律規(guī)定 《合同法》第 4 4 46 條對合同生效的時間及相關(guān)條件作了規(guī)定。 合同成立的時間 合同成立的時間對當(dāng)事人各方有著重要的影響 ,自合同成立時起 ,各方當(dāng)事人均應(yīng)受合同的約束。 (五 )合同成立 合同成立的涵義 合同成立 ,是指當(dāng)事人各方依照合同訂立的程序 ,就合同的主要條款取得合意并達(dá)成協(xié)議的法律事實。 《合同法》第 24 條對承諾期限的計算作出了規(guī)定 。 4)承諾的期限與生效 (1〉承諾的期限 承諾的期限既是要約的有效期限 。 2)承諾具有法律約束力的條件 承諾必須是由受要約人或其合法的代理人向要約人作出 : 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容完全一致 :〈參閱《合同法》第 30條的規(guī)定〉 : 承諾人必須在要約的有效期限內(nèi) 作出承諾 。 (3〉要約的失效 要約的失效 ,是指生效的要約由于某種原因喪失其法律效力 。 (2)要約的撤銷 要約的撤銷 ,是要約人欲使已經(jīng)生效的要約喪失其法律效力的意思表示 。 要約生效的時間 ,是指要約自此開始發(fā)生法律效力。 《合同法》第 15 條對要約邀請的涵義和常見形式作了規(guī)定。 換言之 ,是當(dāng)事人各方就合同的一般條款經(jīng)過協(xié)商一致 ,并簽署書面協(xié)議的過程 。 對格式條款有兩種以上解釋的 ,應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋 。 為了維護(hù)公平原則 ,確保格式條款合同中相對人的合法權(quán)益 ,《合同法》對格式條款合同作了專門的限制性規(guī)定 。 (三〉合同示范文本與格式條款合同 合同示范文本 根據(jù)《合同法》第 12條第 2款的規(guī)定 :當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同 。 建設(shè)工程合同的內(nèi)容 建設(shè)工程合同除了具備一般合同應(yīng)當(dāng)具備的條款內(nèi)容外 ,還應(yīng)當(dāng)具備其它條款 。 數(shù)據(jù)電文 ,是指運用現(xiàn)代通信技術(shù)進(jìn)行聯(lián)系的方式 ,包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等 。 合同書 ,是指記載合同內(nèi)容的文書 。 法律、行政法規(guī)規(guī)定 采用書面形式的 ,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 法人或其他組織必須依法訂立合同 法人和其他組織訂立合同 ,必須按照依法具有的權(quán)利能力行事 ,方能產(chǎn)生有效的合同 。當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。 二、合同法的基本原則 《合同法》第 3條 第 8條規(guī)定了以下基本原則 :(一 )平等原則一合同法第 3條； (二 )自愿原則一合同法第 4 條；〈三〉公平原則一合同法第 5 條；〈四〉誠信原則一合同法第 6 條；〈五〉合法原則一合同法第 7條；〈六〉法律約束力原則一合同法第 8條。 (二 )合同的類別 合同的類別是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)將合同劃分成不同的類型 。 掌握：合 同法的基本原則 ,合同的訂立、履行、變更與解除 ,違約責(zé)任 ,合同糾紛的處理方式。 定金的特征： (1)從屬性； (2)雙向性； (3)象征性； (4)予付款性； (5)違約金性。 (五 )定金 定金的涵義 定金是指為了擔(dān)保合同的履行 ,由合同當(dāng)事人一方預(yù)先支付給對方的一筆金錢 。 質(zhì)押的種類：動產(chǎn)質(zhì)押；權(quán)利質(zhì)押。 抵押的特點 (1)抵押為物權(quán)擔(dān)保； (2)抵押具有特定性； (3)抵押具有不可分性； (4〉抵押物在抵押期內(nèi)不轉(zhuǎn)移占有權(quán)。 任何人不得強(qiáng)迫他人為任何債務(wù)人擔(dān)任保證人； (4)下列人不能作為合同的保證人：①國家機(jī)關(guān)不得作保證人 ,但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款而進(jìn)行的轉(zhuǎn)貸除外；②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得作保證人；③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得作保證人 ,但有法人書面授權(quán)的 ,可在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 (2)表見代理的法律規(guī)定 《合同法》第 49 條規(guī)定： 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同 ,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的 ,該代理行為有效 。 即：由 被代理人 行使追認(rèn)權(quán)或拒絕權(quán)而定 。 無權(quán)代理的表現(xiàn)形式 (1)無合法授權(quán)的 代理 行為 。 法定代理：所謂法定代理 ,是指依據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代理 。合同代理一般采用委托代理 。 三、代理制度 (一 )代理的基本概念：所謂代理 ,是指代理人以被代理人的名義 ,并在其授權(quán)范圍內(nèi)向第三人做出意思表示或接受第三人的意思表示 ,所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為 。 合同法律關(guān)系客體的種類 (l)行為：所謂行為 ,在這里是指人們在主觀意志支配下 所實施的具體活動 ,包括作為和不作為； (2)財：所謂財 ,一般是指貨幣資金 ,也包括有價證券 ,它是生產(chǎn)和流通過程中停留在貨幣形態(tài)上的那部分資金； (3)物：所謂物 ,是指可為人們控制的、具有使用價值和價值的生產(chǎn)資料和消費資料； (4)智力成果：所謂智力成果 ,又稱非物質(zhì)財富 ,是指腦力勞動的成果 ,如專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)等 。 法人的終止是指在法律上終止法人的資格 。法人產(chǎn)生的形式有三種 :一是依照國家法律規(guī)定或者國家機(jī)關(guān)行政命令的程序而成立的機(jī)關(guān)和社會組織；二是經(jīng)國家行政主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記而成立的工商企業(yè)等；三是根據(jù)國家公布的規(guī)范性文件的程序而成立的專門經(jīng)濟(jì)組織、學(xué)術(shù)組織的社會團(tuán)體等。 (3)法人的權(quán)利能力和行為能力 ①法人的權(quán)利能力是指法律賦予法人參與經(jīng)濟(jì)活動時 ,依法享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的資格 。 自然人作為合同法律關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力 。 (三 )合同與法律的關(guān)系：①合同的效力是以服從法律為前提的；②合同是一種法律手段；③合同關(guān)系實際上是一種法律關(guān)系 。 掌握：合同法律關(guān)系的構(gòu)成要素 ,主體、客體、內(nèi)容。因為依據(jù) 款， 款的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為承包商通過業(yè)主所提供資料及現(xiàn)場考察，已取得可能對投標(biāo)有影響或起作用的風(fēng)險、意外等的必要資料，并且 在報價中考慮這些因素的影響。 4）業(yè)主對指定分包商在付款上有優(yōu)惠。如出現(xiàn)相互矛盾的情況，以下述文件次序在先者為準(zhǔn)。因此，承包商只得到極遠(yuǎn)的地方去運這些大宗材料，而且運距逾來逾長，加之路況極差，造成運輸負(fù)擔(dān)沉重，工期嚴(yán)重滯后，成本費用直線上升。 三、判斷題 1．監(jiān)理工程師有權(quán)進(jìn)行合同內(nèi)沒有規(guī)定的檢查試驗，但這種額外試驗費用由業(yè)主承擔(dān)。 A．招標(biāo)公告 B．內(nèi)容確定具體并表明受約束意思的商業(yè)廣告 C．招標(biāo)說明書 D．寄送的價目表 2．債權(quán)撤銷權(quán)在（ ）情況下消滅。 第二部分 考試樣題及答案 一、單項選擇題： 1．在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表 示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，對方（ ）。 熟悉：施工監(jiān)理合同范本的結(jié)構(gòu)及合同生效、終止與變更。 （五）合同管理的工作程序及方法 了解：公路工程施工合同管理的依據(jù)，工程分包的種類及特點，工程保險的性質(zhì)及要求，違約及其處理，工程延期、工程費用索賠的概念及主要類型。 熟悉：公路工程施工招標(biāo)的法定招標(biāo)方式，招標(biāo)人必須具備的條件，招標(biāo)前期準(zhǔn)備工作，招標(biāo)代理的有關(guān)規(guī)定，評標(biāo)委員會的責(zé)任，評標(biāo)定標(biāo)的原則，中標(biāo)與合同生效。 （二）合同法 了解：合同的概念及類別，格式條款，抗辯權(quán)，保全措施，合同終止，合同解釋，建設(shè)工程合同的要求。 掌握：合同法律關(guān)系的構(gòu)成要素，主體、客體、內(nèi)容。 （三）招標(biāo)投標(biāo)管理 了解：招標(biāo)投標(biāo)制度的特點、作用、原則，招標(biāo)投標(biāo)的程序，資格審查的方式 、程序、評審方法，招標(biāo)文件的組成及基本內(nèi)容，評標(biāo)委員會的組建，評標(biāo)辦法，授標(biāo)條件。 掌握：監(jiān)理工程師職責(zé)與權(quán)限，各種證書頒發(fā)程序及要求，合同文件的組成及優(yōu)先次序。 （六）公路工程施工監(jiān)理合同 了解：委托合同的概念及特征。 五、題型結(jié)構(gòu)及分值 單選題： 20題 /20分 多選題： 20 題 /40分 判斷題： 10題 /10分 簡答 題： 2 題 /10分 綜合分析題： 2題 /20分 六、主要參考書目 《中華人民共和國合同法》，法律出版社， 1999； 《中華人民共和國招投標(biāo)法》，法律出版社， 1999； 《公路工程國內(nèi)招標(biāo)文件范本》（ 2020年版），人民交通出版社； 《公路工程施工監(jiān)理合同范本》（交公路發(fā) [1997]567號）； 《公路工程施工監(jiān)理規(guī)范》（ JTJ07795）； 雷俊卿《合同管理》，人民交通出版社， 1999。 A． 60 B． 30 C． 90 D． 120 二、多項選擇題： 1．下列各項中屬于要約邀請的有（ ）。 A．工程量清單中所含有的同類工作內(nèi)容 B．工程量清單中的工作內(nèi)容雖與實際變更工作性質(zhì)相同，但作業(yè)方法有重大差異 C．工程量清單中沒有該項工作 內(nèi)容 D．承包商因質(zhì)量不合格的返工工作內(nèi)容 E．工作內(nèi)容不變，實際工程量比工程量清單中的數(shù)量增加超過 25%以上，但不超過合同總價的 2%。（ ） 四、 簡答題： 1．簡述合同文件的組成及優(yōu)先次序？ 2．簡述一般分包和指定分包的區(qū)別？ 五、綜合分析： 1．某公路項目，簽約后，承包商無法在工程現(xiàn)場附近找到滿足技術(shù)規(guī)范要求的施工料源和水源，施工中所需沙石料和水源嚴(yán)重缺乏。 做為監(jiān)理工程師你對此有何看法？承包商應(yīng)吸取什么經(jīng)驗教訓(xùn)？ [參考答案 ] 一、單項選擇題： D A D 二、多項選擇題： A、 C、 D A、 D A、 C、 D B、 C 三、判斷題 √ 四、簡答題：（每小題 4分， 4 5＝ 20分） 1．合同文件是構(gòu)成一份完整合同所包括的所有文件，這些文件 對業(yè)主和承包商雙方都有約束力。 3）工程款的支付開支項目不同，對指定分包商的付款應(yīng)從 暫定金額內(nèi)開支，而對一般分包商的付款，則從工程量清單中相應(yīng)項目內(nèi)開支。 監(jiān)理工程師不能同意承包商的要求。 第三部分 《合同管理》復(fù)習(xí)講義 法律基礎(chǔ)知識 考試要點 熟悉：合同與法律的關(guān)系 ,代理的基本概念與基本特征 ,合同代理的基本形式與要求。 (二 )法律 法律是一種具有強(qiáng)制力的特殊行為規(guī)范，即是體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志 ,由國家制定或認(rèn)可 ,依靠國家的強(qiáng)制力來保證實施的行為規(guī)范 。 合同法律關(guān)系主體的種類 1）自然人：是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人，包括本國人、外國人和沒有國籍的人 。 我國《民法通則》第 36 條規(guī)定 :法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件 :①依法成立；②有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；③有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；④能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。