【正文】 究其違約責任，對承包人已投入的施工費用據實結算；有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數額。（二）建筑工程承包合同無效后工程質量問題的處理應當注意的是賠償數額與損失數額不是同一概念。如果實際施工方與建設方在履行施工合同中已形成事實上的權利義務關系，合同施工方不主張權利或因破產、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權利時，實際施工方可以作為權利主體提起訴訟。關于不具備施工資質的企業(yè)或個人利用、借用有資質施工企業(yè)的經營資質，或者以聯營、承包、掛靠等形式變相使用有資質施工企業(yè)的資質，導致合同無效的工程價款結算。同理，對于建設方具備相應的建設條件，而施工方不具備承攬工程相應資質的，施工方對合同無效在主觀上應負主要過錯。因此，建設方對合同無效承擔主要過錯責任。在堅持這一原則的基礎上，還應區(qū)分以下情況分別處理：關于建設方不具有建設工程立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應資質的工程價款結算。施工合同被確認無效后，原則上不應依據合同約定確定工程價款。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴重缺陷、合同內容違法等。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應當對其非法所得予以收繳上交國庫。（12）工程未經驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質量或其他問題，質量承包人除對工程的主體結構和地基基礎工程的質量承擔責任外，由發(fā)包方承擔責任。工程竣工后，合同約定的驗收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承擔。（9）驗收結算責任。（8）誤工賠償責任。（6）技術保證責任。（4）物資保證責任。（2）工程定點責任?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。（9）防止損失擴大責任。（7）竣工驗收責任。（5）工程保管責任。（3）及時告知責任。（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承擔承包方的責任認定和承擔（1）施工準備責任。（3）責任承擔方式。違反有效合同的責任構成要件、行為表現形式、責任承擔方式和免責事由（1）責任構成要件。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結算依法進行管理的除外（需要進行國家審計監(jiān)督）。對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效；對不是必須實行公開招標的建設工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應資質的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設工程合同無效：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經驗收合格的，一般不宜認定合同無效。債權人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權利，其主張受法律的支持和保護?！逗贤ā返诰攀畻l規(guī)定了法定合同概括繼受。合同的權利義務一并轉移，包括法定和約定兩種情形。在計劃經濟時期不允許轉讓合同以牟利，因此轉讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。合同權利義務的轉讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。在審判實踐中要注意區(qū)分合同轉包、倒賣合同與合同轉讓的界限?！睂彶榭偡职欠窈戏āＰ枳⒁獾氖峭唤ㄖこ毯炗営袃煞菀陨系暮贤?，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，在我國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。（1）審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。（5）建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無效。（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質證書承包工程，所簽訂的合同無效。承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應的資質證書（允許低于資質等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。（2）臨時機構對外發(fā)包工程的合同效力。（二）建筑工程承包合同效力的確認審查發(fā)包方與承包方是否具備建設與承包施工資格發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農村承包經營戶、公民、個人合伙、聯營體均可對外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標人；（3）發(fā)包人是否取得建設工程規(guī)劃許可證。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應考慮這類合同的特殊性。1因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權利而發(fā)包人對承包人又負有義務的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉包經發(fā)包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發(fā)包人為被告。”）施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產生糾紛后，總承包人和分包人應作為共同訴訟人，起訴或應訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設單位為第三人，視具體案情而定。建筑施工企業(yè)的分支機構（分公司、工程處、工區(qū)、項目經理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，一般以該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產，則應追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業(yè)。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。墊資承包、超資質等級承包、降低工程質量標準、拖欠工程款等問題時有發(fā)生，這些問題應當引起重視?？傊?，新規(guī)則從先前只注重遏制傳染病的國際擴散，發(fā)展成為全球性的預防與控制機制：從先前的只注重協(xié)調國家的公共衛(wèi)生標準和措施．發(fā)展成為強調各國在傳染病防治上的能力建設：從先前國家單方面對世界衛(wèi)生組織承擔義務．發(fā)展成為世界衛(wèi)生組織也向國家承擔相關義務。新規(guī)則明確規(guī)定，在一國通報了某種傳染病的爆發(fā)后．所有成員國都應當遵循世界衛(wèi)生組織所作的建議來采取防范措施，而不能采用先前的那種模糊性的最大限制性措施。其二．按建議采取防范措施。②其一．建立聯絡中心。這就要求成員國在國內進行必要的能力建設以應對“具有國際影響的公共衛(wèi)生緊急事件”。為患者提供護理服務，雖不構成醫(yī)療事故，但未達到護理等級的標準，醫(yī)療機構應當承擔違約責任。且醫(yī)療機構確有過錯的，醫(yī)療機構應當承擔相應的賠償責任。醫(yī)療機構違反告知義務，沒有造成患者損害后果，患者單純以醫(yī)療機構侵犯其知情權為由。 129 四、過錯的認定醫(yī)療機構應當對下列事項進行說明：(1)病情及診斷：(2)醫(yī)生預定實施的治療行為的目的、方法、侵襲范圍、治愈率、副作用等；(3)是否存在其他可以替代的療法(如果存在，還要說明替代療法的治療方法、侵襲范圍、治愈率、伴隨危險等)；(4)患者拒絕醫(yī)生提供的治療方案后的不良后果或不良轉歸。申請重新鑒定或補充鑒定，超過規(guī)定期限的，人民法院可不予接受。申請重新鑒定的，當事人應當在收到鑒定結論之日起7日內提出，法院對當事人提出的異議不予認定的，可直接采納首次鑒定結論；異議成立，確需重新鑒定的，由人民法院決定啟動重新鑒定程序。人民法院依職權委托鑒定的，按照人民法院確定的鑒但醫(yī)療機構因患方及其親屬故意或過失致使財 定費份額由當事人預交，不按確定份額交納的，人民產受到損害或醫(yī)務人員人身受到侵害的，應以侵權行 法院可以在判決時予以確認。出現下列情形之一的，該行為當事人應當承醫(yī)療糾紛訴訟的被告，一般為患方就診的醫(yī)療機 擔不利的訴訟后果：(1)因所保存的病歷資料遺失或構，涉及企、事業(yè)單位內部設置的醫(yī)療部門，該企事業(yè) 所保存的病歷資料拒絕提供，導致事實主張無法證明單位為被告；凡執(zhí)業(yè)者具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，符合衛(wèi)生 的；(2)偽造、隱匿、銷毀、搶奪病歷，或以其他不正當行政部門要求，進行醫(yī)療服務的診所及依照鄉(xiāng)村合作 手段改變病歷資料的內容，造成病歷缺失或者毀損，醫(yī)療的政策設置的衛(wèi)生室、所，也可以成為被告?；挤狡鹪V僅要求認定醫(yī)療機構的行為是否構成醫(yī) 歷資料(包括醫(yī)療機構保存的主觀病歷資料)，醫(yī)患雙療事故的情形，但人民法院應當告知患方可向被告所 方當事人均有權復制。舉證期限內，應當(1)對衛(wèi)生行政部門達成的調解協(xié)議不履行或反悔，提交由各當事人保存的所有涉及診療活動的病歷資當事人向人民法院提起訴訟的；(2)無論鑒定結果是 料。定，但在具體適用上，仍有許多問題需要探討。第一篇：醫(yī)療糾紛案件審理的法律適用若干問題初探（大全）【摘要】筆者結合審判工作實際和有關規(guī)定，試從案件管轄、受理立案、舉證責任及分擔原則、醫(yī)療糾紛鑒定、過錯認定、賠償原則、賠償責任、調解程序設置及效力認定等方面，就醫(yī)療糾紛案件審理法律適用若干問題進行討論。民事訴訟法》、《中華人民共和國民法通則》、最高人民 立案時，醫(yī)療糾紛訴訟的案由包括：醫(yī)療事故損法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題 害賠償糾紛、醫(yī)療服務合同糾紛、醫(yī)療侵權糾紛和醫(yī)的解釋》及國務院《醫(yī)療事故處理條例》等有相關規(guī) 療事故以外的其他原因引起的醫(yī)療侵權糾紛。則對其醫(yī)療行為與患者的損害結果不存在因果關系下列符合立案條件的情形，人民法院應當受理： 及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。提交給人民法院的所有病的。法鑒定。構為共同被告。法律與醫(yī)學雜志2005年第l2卷(第2期)請重新鑒定，當事人須提出證據證明符合下列情形之一，人民法院方予準許：(1)原鑒定機構或鑒定人不具備相關鑒定資格；(2)鑒定程序嚴重違法；(3)鑒定結論明顯依據不足；(4)經質證認定不能作為證據使用的其他情形。當事人申請重新鑒定，如在一審中未獲準許而二審中獲得準許，所產生的鑒定結論也為新證據。無論采取何種方式．都必須有明確而清晰的規(guī)定，以便于檢查監(jiān)督、切實可行。具有下列情形，醫(yī)療機構可主張免責事由：五、賠償原則醫(yī)療機構違反告知義務，使患者或患者近親屬未能行使診療選擇權．以致增加患者的痛苦或者造成損害后果的，醫(yī)療機構應當承擔相應的損害賠償責任。醫(yī)療機構的醫(yī)療行為，雖不構成醫(yī)療事故，但確實造成患者人身損害。六、賠償責任因醫(yī)療機構提供的治療器械造成患者損害的，患者可以依照《中華人民共和國民法通則》的有關規(guī)定，向醫(yī)療機構主張侵權賠償責任；也可以依照《中華人民共和國合同法》的有關規(guī)定，追究醫(yī)療機構的違約責任。該體系必須滿足統(tǒng)一和高效的“最低核心要求”，不但能夠在短時間內把來自邊遠地區(qū)的一些資料反饋給中央性的行政機關．而且，能夠分析此類資料(特別是有關異常疾病病例的資料)并盡快地做出決定。新規(guī)則建立了國家在履行國際義務時的保障機制。這就為國家及時、高效地履行義務提供了一種保障．同時．也便于世界衛(wèi)生組織對成員國進行監(jiān)督。國采取過激的行為，③因此，國家往往不予通報。新規(guī)則還改變了先前《國際衛(wèi)生規(guī)則》中義務的單向性現象，因為．它還要求世界衛(wèi)生組織對成員國承擔一定的義務．即要求世界衛(wèi)生組織承擔迅速援助成員國評估與控制傳染病爆發(fā)的義務。(收稿：2004—05—26：修回：2004—1010)第二篇：建筑工程承包合同糾紛案件及法律適用問題建筑工程承包合同糾紛案件及法律適用問題隨著建筑業(yè)和房地產市場的飛速發(fā)展，房地產開發(fā)建設中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)現象時有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體建筑工程承包合同是建設單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據基本建設程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權利義務關系的協(xié)議。依據2001年7月1日起施行的建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。獲得專業(yè)承包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。（二）如何正確確定訴訟主體建設單位內部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，應以該建設單位為訴訟主體，起訴或應訴。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的