【正文】 第一篇：醫(yī)療糾紛案件審理的法律適用若干問題初探（大全）【摘要】筆者結(jié)合審判工作實際和有關(guān)規(guī)定，試從案件管轄、受理立案、舉證責任及分擔原則、醫(yī)療糾紛鑒定、過錯認定、賠償原則、賠償責任、調(diào)解程序設(shè)置及效力認定等方面，就醫(yī)療糾紛案件審理法律適用若干問題進行討論?！娟P(guān)鍵詞】 醫(yī)療糾紛；法律適用；司法鑒定【中圖分類號】d913【文獻標識碼】b【文章編號】1007—9297(20o5)02—0046—03在醫(yī)療糾紛案件審理中，目前《中華人民共和國 為人列為被告。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。民事訴訟法》、《中華人民共和國民法通則》、最高人民 立案時，醫(yī)療糾紛訴訟的案由包括：醫(yī)療事故損法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題 害賠償糾紛、醫(yī)療服務(wù)合同糾紛、醫(yī)療侵權(quán)糾紛和醫(yī)的解釋》及國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》等有相關(guān)規(guī) 療事故以外的其他原因引起的醫(yī)療侵權(quán)糾紛。定，但在具體適用上，仍有許多問題需要探討。二、舉證責任及分擔原則一、案件的管轄和受理立案 提起訴訟的原告應(yīng)當提交證明醫(yī)患之間存在醫(yī)原則上，醫(yī)療糾紛由被告所在地或侵權(quán)行為地人 療服務(wù)關(guān)系以及損害結(jié)果事實的證據(jù)。被告醫(yī)療機構(gòu)民法院管轄。則對其醫(yī)療行為與患者的損害結(jié)果不存在因果關(guān)系下列符合立案條件的情形，人民法院應(yīng)當受理： 及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。舉證期限內(nèi)，應(yīng)當(1)對衛(wèi)生行政部門達成的調(diào)解協(xié)議不履行或反悔，提交由各當事人保存的所有涉及診療活動的病歷資當事人向人民法院提起訴訟的；(2)無論鑒定結(jié)果是 料。病歷資料可能滅失或以后難以取得時，當事人申否構(gòu)成醫(yī)療事故，患方持醫(yī)療事故鑒定書向人民法院 請證據(jù)保全且情況緊急的，人民法院應(yīng)當在接到申請?zhí)崞疳t(yī)療事故侵權(quán)訴訟的；(3)裁判文書生效后，又發(fā) 后24小時內(nèi)做出證據(jù)保全裁定。必要時，人民法院可生不能預見的患者的損害后果，另行提起民事訴訟 以主動采取證據(jù)保全措施。提交給人民法院的所有病的?；挤狡鹪V僅要求認定醫(yī)療機構(gòu)的行為是否構(gòu)成醫(yī) 歷資料(包括醫(yī)療機構(gòu)保存的主觀病歷資料)，醫(yī)患雙療事故的情形，但人民法院應(yīng)當告知患方可向被告所 方當事人均有權(quán)復制。出現(xiàn)涉案病歷被涂改或修改在地或侵權(quán)行為地市醫(yī)學會申請醫(yī)療事故鑒定。對于 等，當事人提出異議的情形，人民法院應(yīng)當根據(jù)具體患方既向衛(wèi)生行政部門提起醫(yī)療糾紛處理申請，又向 情況進行審查，確有必要的，應(yīng)當告知當事人申請司人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。法鑒定。出現(xiàn)下列情形之一的，該行為當事人應(yīng)當承醫(yī)療糾紛訴訟的被告，一般為患方就診的醫(yī)療機 擔不利的訴訟后果：(1)因所保存的病歷資料遺失或構(gòu)，涉及企、事業(yè)單位內(nèi)部設(shè)置的醫(yī)療部門，該企事業(yè) 所保存的病歷資料拒絕提供，導致事實主張無法證明單位為被告；凡執(zhí)業(yè)者具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，符合衛(wèi)生 的；(2)偽造、隱匿、銷毀、搶奪病歷，或以其他不正當行政部門要求，進行醫(yī)療服務(wù)的診所及依照鄉(xiāng)村合作 手段改變病歷資料的內(nèi)容，造成病歷缺失或者毀損，醫(yī)療的政策設(shè)置的衛(wèi)生室、所，也可以成為被告。在多 導致醫(yī)療損害的因果關(guān)系不明或過錯無法認定的。個醫(yī)療機構(gòu)接受診療受到醫(yī)療損害，應(yīng)以造成損害或三、醫(yī)療糾紛案件的鑒定有過錯的醫(yī)療機構(gòu)為被告．但不能確定或不能分清由 申請鑒定的當事人，提交申請之日起7日內(nèi)按規(guī)哪個醫(yī)療機構(gòu)所致時，可以將實施診療的所有醫(yī)療機 定標準預交鑒定費用，過期未預交的視為撤回申請。構(gòu)為共同被告。人民法院依職權(quán)委托鑒定的，按照人民法院確定的鑒但醫(yī)療機構(gòu)因患方及其親屬故意或過失致使財 定費份額由當事人預交，不按確定份額交納的，人民產(chǎn)受到損害或醫(yī)務(wù)人員人身受到侵害的，應(yīng)以侵權(quán)行 法院可以在判決時予以確認。對鑒定結(jié)論有異議而申【作者簡介ie．~榮(1967一)，男，漢族，江蘇省大豐市人，副主任法醫(yī)師，蘇州市中級人民法院審判員、司法鑒定處處長，蘇州市醫(yī)學會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家組成員，河海大學在讀博士研究生。tel：+86—51268213220—5303。法律與醫(yī)學雜志2005年第l2卷(第2期)請重新鑒定，當事人須提出證據(jù)證明符合下列情形之一，人民法院方予準許：(1)原鑒定機構(gòu)或鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格；(2)鑒定程序嚴重違法；(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足；(4)經(jīng)質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。申請重新鑒定的，當事人應(yīng)當在收到鑒定結(jié)論之日起7日內(nèi)提出，法院對當事人提出的異議不予認定的，可直接采納首次鑒定結(jié)論；異議成立，確需重新鑒定的，由人民法院決定啟動重新鑒定程序。補充鑒定可由原鑒定機構(gòu)進行，但補充鑒定的申請，當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)提出，法庭應(yīng)當對補充鑒定重新質(zhì)證。重新鑒定的結(jié)論為新證據(jù)。當事人申請重新鑒定，如在一審中未獲準許而二審中獲得準許，所產(chǎn)生的鑒定結(jié)論也為新證據(jù)。申請重新鑒定或補充鑒定，超過規(guī)定期限的，人民法院可不予接受。但筆者認為，對于已經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終結(jié)論明確為不構(gòu)成醫(yī)療事故，而人民法院又已立案為“人身損害賠償”的涉及醫(yī)療糾紛的案件．當事人申請對醫(yī)療行為是否存在過錯，并要求按人身損害進行賠償，可以依據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定規(guī)定》委托其他鑒定機構(gòu)進行鑒定，必要時可調(diào)閱醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的評議意見作為案件審理時參考。也有人建議．可將具有審判職稱的人民法院司法鑒定機構(gòu)鑒定人員以“審判人員”的身份參加合議庭審理此類案件，以彌補單純審判人員在醫(yī)學鑒定技術(shù)等方面知識的不足。無論采取何種方式．都必須有明確而清晰的規(guī)定，以便于檢查監(jiān)督、切實可行。四、過錯的認定醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當對下列事項進行說明：(1)病情及診斷：(2)醫(yī)生預定實施的治療行為的目的、方法、侵襲范圍、治愈率、副作用等；(3)是否存在其他可以替代的療法(如果存在，還要說明替代療法的治療方法、侵襲范圍、治愈率、伴隨危險等)；(4)患者拒絕醫(yī)生提供的治療方案后的不良后果或不良轉(zhuǎn)歸。認定醫(yī)療機構(gòu)是否履行告知義務(wù)以及履行告知義務(wù)是否妥當，應(yīng)當綜合考慮具體患者的病情、精神狀態(tài)、心理承受能力等客觀因素。醫(yī)療過失的審查，主要依據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為是否違反衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及診療護理規(guī)范、常規(guī)，并考慮有無下列因素：(1)醫(yī)務(wù)人員是否盡到與其同等專業(yè)、級別的醫(yī)務(wù)人員在同種情形下的注意義務(wù)；(2)醫(yī)務(wù)人員是否具有與其相同或鄰近區(qū)域的醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當具有的常識、經(jīng)驗和技能；(3)醫(yī)療行為是否存在時間和事項上的緊急因素。具有下列情形，醫(yī)療機構(gòu)可主張免責事由： 129 (1)在緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o急醫(yī)學措施造成不良后果，醫(yī)療機構(gòu)沒有過失的；(2)在醫(yī)療活動中，因患者病情異常變化或因患者特殊體質(zhì)而發(fā)生醫(yī)療意外，或者現(xiàn)有醫(yī)學科學技術(shù)條件所限．無法預料或不能防范的；(3)無過錯輸血感染造成不良后果的：(4)因患方原因延誤診療導致不良后果的；(5)因不可抗力造成不良后果的醫(yī)療機構(gòu)侵害患方診療選擇權(quán)，是指醫(yī)方未依法履行下列先行告知義務(wù)：(1)變更手術(shù)方案系病情需要，但實施手術(shù)前未告知患方病情及相關(guān)事項；(2)體質(zhì)特殊或病情危急．應(yīng)當預見而未預見到實施常規(guī)檢查和治療可能對患者產(chǎn)生不良后果和危險，未先行告知的；(3)實施實驗性、試驗性臨床檢查和治療．未先行告知的；(4)除必要項目外，未先行告知可能會造成患者重大經(jīng)濟負擔的檢查、治療的收費；(5)未先行告知其他可能產(chǎn)生嚴重不良后果的診療活動。但從一般社會認知出發(fā)，確屬出于善意．醫(yī)療機構(gòu)對特殊患者未告知具體病情及治療事項．而代告知其近親屬的，可視為醫(yī)療機構(gòu)履行了告知義務(wù)。五、賠償原則醫(yī)療機構(gòu)違反告知義務(wù)，使患者或患者近親屬未能行使診療選擇權(quán)．以致增加患者的痛苦或者造成損害后果的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔相應(yīng)的損害賠償責任。醫(yī)療機構(gòu)違反告知義務(wù)，沒有造成患者損害后果，患者單純以醫(yī)療機構(gòu)侵犯其知情權(quán)為由。向人民法院起訴，請求判令醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任的，不予支持。醫(yī)療糾紛的損害賠償適用侵權(quán)行為地的賠償標準。醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為，雖不構(gòu)成醫(yī)療事故，但確實造成患者人身損害。且醫(yī)療機構(gòu)確有過錯的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。因醫(yī)療損害需要后續(xù)治療，且后續(xù)治療的相關(guān)費用能夠經(jīng)司法鑒定機構(gòu)確認的，人民法院應(yīng)當將患者后續(xù)治療費用與其他損害賠償費用一并做出判決。但已經(jīng)司法鑒定機構(gòu)評定傷殘程度．患方又提出后續(xù)治療費用的，不再對后續(xù)費用問題進行鑒定。六、賠償責任因醫(yī)療機構(gòu)提供的治療器械造成患者損害的，患者可以依照《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)規(guī)定，向醫(yī)療機構(gòu)主張侵權(quán)賠償責任；也可以依照《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定，追究醫(yī)療機構(gòu)的違約責任。為患者提供護理服務(wù)，雖不構(gòu)成醫(yī)療事故，但未達到護理等級的標準，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔違約責任。醫(yī)療機構(gòu)因發(fā)布虛假廣告，造成患者人身損害或財物(下轉(zhuǎn)第127頁)法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第2期)國際衛(wèi)生公約中，國際合作的成功在很大程度上取決于國內(nèi)公共衛(wèi)生能力的改進。①新規(guī)則中．要求國家建立全國范圍的國內(nèi)監(jiān)控體系。該體系必須滿足統(tǒng)一和高效的“最低核心要求”，不但能夠在短時間內(nèi)把來自邊遠地區(qū)的一些資料反饋給中央性的行政機關(guān)．而且，能夠分析此類資料(特別是有關(guān)異常疾病病例的資料)并盡快地做出決定。這就要求成員國在國內(nèi)進行必要的能力建設(shè)以應(yīng)對“具有國際影響的公共衛(wèi)生緊急事件”。實踐證明，一個國家準確識別一種疾?。延嘘P(guān)信息傳遞給世界衛(wèi)生組織的能力．對于《國際衛(wèi)生規(guī)則》的順利運作至關(guān)重要。3．建立履行義務(wù)的保障機制。新規(guī)則建立了國家在履行國際義務(wù)時的保障機制。②其一．建立聯(lián)絡(luò)中心。新規(guī)則要求成員國建立(指定)一個與世界衛(wèi)生組織保持聯(lián)系的聯(lián)絡(luò)中心。該聯(lián)絡(luò)中心將為成員國向世界衛(wèi)生組織送交有關(guān)資料提供方便．反之亦然。這就為國家及時、高效地履行義務(wù)提供了一種保障．同時．也便于世界衛(wèi)生組織對成員國進行監(jiān)督。其二．按建議采取防范措施。以往，由于害怕在通報后他國對本 127 國采取過激的行為，③因此，國家往往不予通報。新規(guī)則明確規(guī)定，在一國通報了某種傳染病的爆發(fā)后．所有成員國都應(yīng)當遵循世界衛(wèi)生組織所作的建議來采取防范措施，而不能采用先前的那種模糊性的最大限制性措施。這就為通報的國家履行相關(guān)義務(wù)解除了后顧之憂。其三，實行雙向義務(wù)。新規(guī)則還改變了先前《國際衛(wèi)生規(guī)則》中義務(wù)的單向性現(xiàn)象，因為．它還要求世界衛(wèi)生組織對成員國承擔一定的義務(wù)．即要求世界衛(wèi)生組織承擔迅速援助成員國評估與控制傳染病爆發(fā)的義務(wù)?？傊乱?guī)則從先前只注重遏制傳染病的國際擴散，發(fā)展成為全球性的預防與控制機制：從先前的只注重協(xié)調(diào)國家的公共衛(wèi)生標準和措施．發(fā)展成為強調(diào)各國在傳染病防治上的能力建設(shè)：從先前國家單方面對世界衛(wèi)生組織承擔義務(wù)．發(fā)展成為世界衛(wèi)生組織也向國家承擔相關(guān)義務(wù)。這表明國際傳染病防控法律體制已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，其核心是國家的義務(wù)被全面強化。這應(yīng)當引起我國的高度重視．并在適當?shù)臅r候根據(jù)有關(guān)國際法修訂國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)范。(收稿：2004—05—26：修回：2004—1010)第二篇：建筑工程承包合同糾紛案件及法律適用問題建筑工程承包合同糾紛案件及法律適用問題隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。墊資承包、超資質(zhì)等級承包、降低工程質(zhì)量標準、拖欠工程款等問題時有發(fā)生，這些問題應(yīng)當引起重視。由于建筑工程承包合同爭議內(nèi)容和案件事實錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標準不統(tǒng)一。人民法院作為審判機關(guān)必須與時俱進，未雨綢繆，認真搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護弱勢群體的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)市場的持續(xù)快速健康發(fā)展。一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體建筑工程承包合同是建設(shè)單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設(shè)程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。（一）建筑工程承包合同的主體資格問題發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產(chǎn)，能夠?qū)ν猹毩⒊袚袷仑熑蔚拿袷轮黧w都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準的資質(zhì)等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。（二）如何正確確定訴訟主體建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的