【正文】 承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應訴。獲得勞務分包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。獲得施工總承包資質的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。（一）建筑工程承包合同的主體資格問題發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產，能夠對外獨立承擔民事責任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。由于建筑工程承包合同爭議內容和案件事實錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標準不統(tǒng)一。這表明國際傳染病防控法律體制已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，其核心是國家的義務被全面強化。這就為通報的國家履行相關義務解除了后顧之憂。以往，由于害怕在通報后他國對本新規(guī)則要求成員國建立(指定)一個與世界衛(wèi)生組織保持聯(lián)系的聯(lián)絡中心。實踐證明，一個國家準確識別一種疾?。延嘘P信息傳遞給世界衛(wèi)生組織的能力．對于《國際衛(wèi)生規(guī)則》的順利運作至關重要。醫(yī)療機構因發(fā)布虛假廣告，造成患者人身損害或財物(下轉第127頁)法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第2期)國際衛(wèi)生公約中，國際合作的成功在很大程度上取決于國內公共衛(wèi)生能力的改進。因醫(yī)療損害需要后續(xù)治療，且后續(xù)治療的相關費用能夠經(jīng)司法鑒定機構確認的，人民法院應當將患者后續(xù)治療費用與其他損害賠償費用一并做出判決。向人民法院起訴，請求判令醫(yī)療機構承擔賠償責任的，不予支持。(1)在緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o急醫(yī)學措施造成不良后果，醫(yī)療機構沒有過失的；(2)在醫(yī)療活動中，因患者病情異常變化或因患者特殊體質而發(fā)生醫(yī)療意外，或者現(xiàn)有醫(yī)學科學技術條件所限．無法預料或不能防范的；(3)無過錯輸血感染造成不良后果的：(4)因患方原因延誤診療導致不良后果的；(5)因不可抗力造成不良后果的醫(yī)療機構侵害患方診療選擇權，是指醫(yī)方未依法履行下列先行告知義務：(1)變更手術方案系病情需要，但實施手術前未告知患方病情及相關事項；(2)體質特殊或病情危急．應當預見而未預見到實施常規(guī)檢查和治療可能對患者產生不良后果和危險，未先行告知的；(3)實施實驗性、試驗性臨床檢查和治療．未先行告知的；(4)除必要項目外，未先行告知可能會造成患者重大經(jīng)濟負擔的檢查、治療的收費；(5)未先行告知其他可能產生嚴重不良后果的診療活動。認定醫(yī)療機構是否履行告知義務以及履行告知義務是否妥當，應當綜合考慮具體患者的病情、精神狀態(tài)、心理承受能力等客觀因素。但筆者認為，對于已經(jīng)醫(yī)療事故技術鑒定最終結論明確為不構成醫(yī)療事故，而人民法院又已立案為“人身損害賠償”的涉及醫(yī)療糾紛的案件．當事人申請對醫(yī)療行為是否存在過錯，并要求按人身損害進行賠償，可以依據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定規(guī)定》委托其他鑒定機構進行鑒定，必要時可調閱醫(yī)療事故技術鑒定的評議意見作為案件審理時參考。補充鑒定可由原鑒定機構進行，但補充鑒定的申請，當事人應當在舉證期限內提出，法庭應當對補充鑒定重新質證。對鑒定結論有異議而申【作者簡介ie．~榮(1967一)，男，漢族，江蘇省大豐市人，副主任法醫(yī)師，蘇州市中級人民法院審判員、司法鑒定處處長，蘇州市醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定專家組成員，河海大學在讀博士研究生。在多 導致醫(yī)療損害的因果關系不明或過錯無法認定的。出現(xiàn)涉案病歷被涂改或修改在地或侵權行為地市醫(yī)學會申請醫(yī)療事故鑒定。病歷資料可能滅失或以后難以取得時，當事人申否構成醫(yī)療事故，患方持醫(yī)療事故鑒定書向人民法院 請證據(jù)保全且情況緊急的，人民法院應當在接到申請?zhí)崞疳t(yī)療事故侵權訴訟的；(3)裁判文書生效后，又發(fā) 后24小時內做出證據(jù)保全裁定。二、舉證責任及分擔原則一、案件的管轄和受理立案 提起訴訟的原告應當提交證明醫(yī)患之間存在醫(yī)原則上，醫(yī)療糾紛由被告所在地或侵權行為地人 療服務關系以及損害結果事實的證據(jù)?！娟P鍵詞】 醫(yī)療糾紛；法律適用；司法鑒定【中圖分類號】d913【文獻標識碼】b【文章編號】1007—9297(20o5)02—0046—03在醫(yī)療糾紛案件審理中，目前《中華人民共和國 為人列為被告。構成犯罪的，依法追究刑事責任。被告醫(yī)療機構民法院管轄。必要時，人民法院可生不能預見的患者的損害后果，另行提起民事訴訟 以主動采取證據(jù)保全措施。對于 等，當事人提出異議的情形，人民法院應當根據(jù)具體患方既向衛(wèi)生行政部門提起醫(yī)療糾紛處理申請，又向 情況進行審查，確有必要的，應當告知當事人申請司人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理。個醫(yī)療機構接受診療受到醫(yī)療損害，應以造成損害或三、醫(yī)療糾紛案件的鑒定有過錯的醫(yī)療機構為被告．但不能確定或不能分清由 申請鑒定的當事人，提交申請之日起7日內按規(guī)哪個醫(yī)療機構所致時，可以將實施診療的所有醫(yī)療機 定標準預交鑒定費用，過期未預交的視為撤回申請。tel：+86—51268213220—5303。重新鑒定的結論為新證據(jù)。也有人建議．可將具有審判職稱的人民法院司法鑒定機構鑒定人員以“審判人員”的身份參加合議庭審理此類案件，以彌補單純審判人員在醫(yī)學鑒定技術等方面知識的不足。醫(yī)療過失的審查，主要依據(jù)醫(yī)療機構的醫(yī)療行為是否違反衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及診療護理規(guī)范、常規(guī)，并考慮有無下列因素：(1)醫(yī)務人員是否盡到與其同等專業(yè)、級別的醫(yī)務人員在同種情形下的注意義務；(2)醫(yī)務人員是否具有與其相同或鄰近區(qū)域的醫(yī)務人員應當具有的常識、經(jīng)驗和技能；(3)醫(yī)療行為是否存在時間和事項上的緊急因素。但從一般社會認知出發(fā)，確屬出于善意．醫(yī)療機構對特殊患者未告知具體病情及治療事項．而代告知其近親屬的，可視為醫(yī)療機構履行了告知義務。醫(yī)療糾紛的損害賠償適用侵權行為地的賠償標準。但已經(jīng)司法鑒定機構評定傷殘程度．患方又提出后續(xù)治療費用的，不再對后續(xù)費用問題進行鑒定。①新規(guī)則中．要求國家建立全國范圍的國內監(jiān)控體系。3．建立履行義務的保障機制。該聯(lián)絡中心將為成員國向世界衛(wèi)生組織送交有關資料提供方便．反之亦然。 127 其三，實行雙向義務。這應當引起我國的高度重視．并在適當?shù)臅r候根據(jù)有關國際法修訂國內相關法律規(guī)范。人民法院作為審判機關必須與時俱進，未雨綢繆，認真搞好這類案件法律適用問題的調研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護弱勢群體的合法權益，促進房地產市場的持續(xù)快速健康發(fā)展。承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設行政主管部門核準的資質等級。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業(yè)企業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》。共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。掛靠經(jīng)營關系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應訴。以籌建或臨時機構的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準成立，應由其作為訴訟主體起訴或應訴；如該單位僅是臨時性的機構，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應訴。二、如何確認建筑施工合同的效力（一）確認合同效力的一般原則訂立合同應當遵循的基本原則根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。確認合同效力的一般原則根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：（1）審查合同主體是否合格；（2）審查合同內容是否合法；（3）審查當事人的意思表示是否真實；（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認定合同有效；內部機構既無事先授權又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。（3）籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力?？缡?、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。（4）無資質的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。（7）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應按資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承包，否則合同無效。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設與環(huán)境保護部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計劃的要求。轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術、管理責任的行為。與轉包的區(qū)別主要是當事人的主觀惡意程度。合同當事人將合同中的權利和義務一并轉讓給第三人的，稱為合同轉讓，理論上稱為合同的概括轉讓。值得注意的是，單獨轉讓合同權利不需要對方當事人的同意，但轉讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發(fā)生整體轉讓合同的效果。如對前者，僅需通知債務人即可；對后者則需經(jīng)合同債權人同意。這種情況屬于當事人主體的聚合。同樣，債權人分立后，各債權人為連帶債權人，任一債權人可向債務人主張全部債權，除非債權人與債務人就債權的分享達成一致。發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設施工合同，應確認無效；但在合同履行中經(jīng)有關主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。對此應從來把握，建設部原《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數(shù)市場信譽好、素質較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關規(guī)定，在我國境內帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。承包人的內部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。（2）行為表現(xiàn)形式。（4）免責事由。（2）物資準備責任。（4）工程質量責任。（6）工程交付責任。（8）工程保修責任。（10）共同責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程?！卑l(fā)包方的責任認定和承擔（1）辦證責任。（3）三通一平責任。（5）經(jīng)費保證責任。（7）施工監(jiān)督責任。發(fā)包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工損失。逾期組織驗收和辦理竣工結算，應承擔相應的違約責任。（10）發(fā)包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應的過錯責任。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。在審查上未盡到合理注意義務的各方均有過錯。對于建筑工程的間接費用，如勞?；?、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉移到建設工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔。因此，對于訴訟前建設方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應資質的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無效。如果雙方在合同中對工程結算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應當按合同約定結算工程價款。其中，屬于低資質施工企業(yè)承攬高資質要求工程的，按施工企業(yè)的實際資質等級采用上述方法結算工程價款；施工方無施工資質的，只能給付其墊付的資金和構件費、機械設備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。需要強調的是，此類糾紛從性質上講為合同糾紛，合同雙方系權利義務的主體，因此，原則上應由合同施工方作為權利主體主張權利，工程價款應給付合同施工方，建設方對實際施工人不負有直接給付工程款的義務。關于合同施工方違法將承攬的工程轉包、分包導致合同無效的工程價款結算。（三）關于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。對“半截子”工程在具體處理中應靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。工程質量和工程造價鑒定部門的確定。各地城鄉(xiāng)建設管理部門對涉案的有關工程規(guī)劃、設計、建設、安裝、造價等方面的問題進行鑒定。”審計監(jiān)督主要是對國有資產是否造成了損失，國家機關和國有企事業(yè)單位是否違反了財經(jīng)紀律等問題進行監(jiān)督。因為有關工程款問題涉及到當事人雙方的合意，應當由當事人按照協(xié)議來解決。（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質、技術力量、信譽等；（4）審查與案件當事人有無利害關系。鑒定結論是訴訟中的一種重要證據(jù)。（二）關于違約金的計算問題違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金