重新理解法律移植——從“歷史”走向“當下”(三)研究與分析-全文預覽
【正文】 ，在巧妙地像“經(jīng)濟人”那樣利用法律的時候，推進法律移植的正面社會共識在本土語境中的整體釋放、全面實現(xiàn)。而大多數(shù)人，準確來說，大多數(shù)一般民眾，對法律移植的關(guān)注時常是松散的[26].這一具體機制包含了這樣的引申意思：大多數(shù)人，尤其是作為一般民眾的大多數(shù)人，實際上不是通過直接對法律移植的態(tài)度立場來表達自己的不同意見，或者對立意見，而是通過對自身利益的關(guān)注來間接地對法律移植作出反應。至少，從認識域外法律制度的動機、原因等方面來說，我們?nèi)菀淄浦黝惥⒌恼J識意識總是受控于廣義的物質(zhì)文化和精神文化的征服與反征服、爭斗與反爭斗的價值意念[25]，受控于廣義“立法”的價值期待。這是法律移植的一個具體機制。 首先，一個人所共知、但未必人所關(guān)注的事實狀態(tài)就是：就法律移植而言，法律精英、政治精英、經(jīng)濟精英，以及文化精英，實際上總是處于了“前沿”位置。也是因為如此，社會共識本身是否可以成為“法律移植的一個條件”，也是成疑問的。畢竟，在這個時候，本土社區(qū)、社群之中，通常已經(jīng)出現(xiàn)了觀念上的“差異”，有人支持法律移植，同時，有人反對。在這些文本看來，沒有這個條件，法律移植似乎也就無從談起，至少是十分困難的[19].與此不同，本文討論的社會共識，以及其和法律移植的關(guān)系，并不關(guān)心是否已經(jīng)存在一個作為基本前提的“社會共識”，而是關(guān)心，如何在“法律與政治”的應然思想推動中，行動起來地建構(gòu)一個社會共識，也即當法律移植問題出現(xiàn)的時候，在法律移植和“社會共識”之間建立一個當下的、即時的互動關(guān)系。只有注重當下的社會共識建立，就在“當下”展開這一行動，獲得的法律移植的行動方案才有可能(盡管并不必然)贏得社會的廣泛支持，并且順利展開，此外，當這種方案在未來失敗之際，社會公眾才會自愿接受這樣的不幸結(jié)果。從這點出發(fā)，我們可以指出，當我們意識到當下建立的可能性本身就是存在的時候，盡管存在著種種觀念斗爭，然而，這種“意識”本身依然能夠提醒人們注意應當在具體的語境中，去努力推動主觀化的社會共識的當下建立，從而形成具有指導意義的具體行動方案。只有這樣，法律移植才能促進其自身在社會中的有效流通，法律移植的結(jié)果才能具有正當性，并且，當法律移植的結(jié)果不成功的時候，使人人來承擔這樣的后果也就具有了正當理由。同時，如此獲得的正當性，又能順帶反向促使法律擁有社會成員尊重的“通行證”，進而促成法律的社會流通?！ ≡诒疚闹?，“法律與政治”的應然關(guān)系是指：法律的建設(shè)從來都是政治解決方案的基本方式(至少應該是)，因此，法律的生產(chǎn)應當在政治的自由交往、平等對話之中獲得自己的正當性。我們甚至可以認為，從而積極宣揚，各類主體在法律移植進程中是有責任的，有責任去推進關(guān)于法律移植的共同觀念的實現(xiàn)。是指在面對法律移植問題的時候，最為重要的是需要從事“現(xiàn)在進行時”的社會觀念溝通事業(yè)，而不是在歷史主義的法律移植研究中去探求某種移植的成功經(jīng)驗失敗教訓，去將其作為當下法律移植行動的根據(jù)理由，并且，對比以往的成功經(jīng)驗失敗教訓，去探求法律移植的條件與可能，盡管，這些探求不是完全沒有意義的。畢竟，這是“法律與政治”應然關(guān)系的要求使然，也是法律正當性問題的要求使然。許多探討法律移植的學術(shù)文本，特別是歷史化的此類學術(shù)文本，時
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