論我國就業(yè)歧視的法律調(diào)控-全文預(yù)覽
【正文】 除就業(yè)歧視現(xiàn)象，應(yīng)當從以下幾個方面完善我國現(xiàn)有的就業(yè)歧視法律制度： (一)制定專門的就業(yè)歧視法 目前關(guān)于反就業(yè)歧視立法存在兩種主張：一種主張制訂成單行法，即制訂一部《反就業(yè)歧視法》。第三，“和諧社會”的訴求。 [11]正義的價值要求工作崗位向每一個主體保持平等開放的可能性，要求消除就業(yè)歧視、實現(xiàn)平等就業(yè)。此外，地方性法規(guī)政策中也許多與戶籍歧視有關(guān)的規(guī)定，如《廣東省流動人員勞動就業(yè)管理條例》和《上海市單位使用外地勞動力管理規(guī)定》都對用人單位招用外地勞動力進行限制，《上海市外來人員綜合保險暫行辦法》對外勞勞動者享受的社會保險待遇做出不同本地勞動者的特殊規(guī)定?！ ∥覈稇椃ā酚嘘P(guān)就業(yè)平等權(quán)的規(guī)定缺乏規(guī)范效力，受歧視的勞動者無法獲得憲法救濟。根據(jù)我國《企業(yè)勞動爭議處理條例》以及《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，目前我國勞動爭議的受案范圍并不包括就業(yè)歧視。該規(guī)定初衷在于對女職工進行特殊保護，但由于加重了企業(yè)招用女職工的負擔(dān)，實際上反而成為企業(yè)不愿招用女職工的重要原因之一。例如，對婦女在懷孕和分娩期間，享受的工作資歷積累、待遇等缺乏相應(yīng)的規(guī)定。另一方面，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員等不適用勞動法，這些人所遭遇的就業(yè)歧視問題不能運用現(xiàn)行《勞動法》的有關(guān)條款加以解決。如《勞動法》第12條的規(guī)定主要包括民族、種族、性別和宗教歧視四類，難以涵蓋我國目前勞動力市場上大量存在的歧視現(xiàn)象。除《憲法》、《勞動法》、《殘疾人保障法》和《婦女權(quán)益保障法》外，大多數(shù)都是行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)，其修改和變化比較頻繁，其中還有不少為暫行性規(guī)定。沒有專門的反就業(yè)歧視法，有關(guān)反就業(yè)歧視的規(guī)定主要體現(xiàn)在憲法以及其他相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章中，難以進行全面細致的規(guī)定。如《北京市按比例安排殘疾人就業(yè)辦法》、《北京市實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》、《上海市婦女兒童保護條例》、《廣東省分散按比例安排殘疾人就業(yè)辦法》，這些涉及平等就業(yè)的規(guī)定主要在各個地方實施。國務(wù)院《女職工勞動保護規(guī)定》、《殘疾人教育條例》、《工傷保險條例》、《勞動保障監(jiān)察條例》等有直接或間接地涉及禁止就業(yè)歧視的規(guī)定?！ ??！ 《⑽覈淳蜆I(yè)歧視立法的現(xiàn)狀與不足 (一)中國反就業(yè)歧視立法的現(xiàn)狀 中國目前沒有專門的《反就業(yè)歧視法》，但相關(guān)的立法也有涉及平等就業(yè)和反就業(yè)歧視的規(guī)定。也就是說，就業(yè)歧視是就業(yè)和職業(yè)歧視的簡稱。其比較可見下表： 國際組織以及其他國家、地區(qū)的界定我國學(xué)術(shù)界的界定 歧視行為任何形式的區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠缺少關(guān)注 歧視后果可能取消或者損害勞動者就業(yè)平等權(quán)不夠重視 歧視類型包括故意歧視和事實上導(dǎo)致歧視的行為 包括直接歧視和間接歧視忽視事實上導(dǎo)致歧視的行為 忽視間接歧視 歧視領(lǐng)域包括就業(yè)和職業(yè)過程中的所有環(huán)節(jié)多局限于獲取就業(yè)過程中的歧視 積極行為旨在消除歧視的積極行為不視為歧視沒有給予足夠的重視 (三)筆者對就業(yè)歧視的界定 結(jié)合國際公約以及其他國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定并根據(jù)我國國情，筆者界定的就業(yè)歧視為：沒有合法的目的和原因，基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠，其目的或作用在于取消或損害勞動者的就業(yè)平等權(quán)。缺乏對歧視后果的界定。有學(xué)者從以下三個特征對歧視進行界定：第一、用人單位的行為是否違反了公平就業(yè)的法律規(guī)定。有學(xué)者認為，勞動力就業(yè)中的歧視包含三種不同的意義:一是表現(xiàn)為心理上的不喜歡，這是以招聘考官的個人喜好而定的。 (二)我國學(xué)者對就業(yè)歧視的界定 我國目前的法律并沒有對就業(yè)歧視進行界定，國內(nèi)學(xué)者除了接受國際組織的界定之外，對于就業(yè)歧視的界定大致可以分為以下幾類： ?！ ∩鲜龉s對歧視的界定對國內(nèi)立法具有重要的參考價值，值得指出的是，這三個公約均已獲我國批準，具有法律淵源的地位。不僅指直接歧視，也包括間接歧視。 一、就業(yè)歧視的界定 (一)國際組織、其他國家和地區(qū)對就業(yè)歧視的界定 為了消除歧視，國際組織通過了一系列涉及就業(yè)歧視的國際公約，其中影響最大的是聯(lián)合國《消除一切形式種族歧視國際公約》和《消除對婦女一切形式歧視公約》以及國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(第111號)?！ ‘斚轮袊蜆I(yè)歧視日趨嚴重。目前我國的就業(yè)歧視現(xiàn)象日益凸現(xiàn)并受到社會的廣泛關(guān)注，我國現(xiàn)有法律對于就業(yè)歧視的規(guī)定不夠完善、缺乏可操作性，有必要制定專門的反就業(yè)歧視法予以完善。然而我國日前反就業(yè)歧視立法尚不完善，理論研究也不夠充分，本文在對就業(yè)歧視概念界定的基礎(chǔ)上，探討中國目前的就業(yè)歧視法律制度存在的不足，提出完善就業(yè)歧視法律制度的建議，以求對反就業(yè)歧視的理論研究和立法貢獻綿薄之力。(3)歧視類型，包括故意歧視和事實上導(dǎo)致歧視的行為。(6)歧視例外，即旨在消除歧視的積極行為(affirmative action)不視為歧視，基于工作內(nèi)在需求而采取的區(qū)別對待也不被視為歧視。這些國家和地區(qū)立法對我國界定就業(yè)歧視也具有很重要的借鑒意義。 [3] 。 [4] 。 [5] 與國際組織以及其他國家、地區(qū)的規(guī)定相比較，我國學(xué)術(shù)界目前對就業(yè)歧視的界定主要存在以下幾個問題：缺乏對歧視行為的界定。缺乏對積極行為的認識 [7]。就業(yè)平等權(quán)包括但不限于勞動者享有平等獲得職業(yè)的權(quán)利、取得報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利以及組織和參與工會等方面的權(quán)利。也就是說，根據(jù)法律規(guī)定以糾正本單
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