有關(guān)上市公司治理準(zhǔn)則的兩點(diǎn)意見-全文預(yù)覽
【正文】 CD公司治理準(zhǔn)則》更在“序言”中明確指出：“這些（治理）關(guān)系部分服從于法律法規(guī)，部分受制于自愿采納和市場(chǎng)力量。潛在的法律問題是，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在《證券法》第167條（1）項(xiàng)對(duì)于部門立法的授權(quán)之下，涉入上市公司內(nèi)部與證券的發(fā)行和交易無(wú)直接關(guān)聯(lián)的公司組織行為的權(quán)利有限，尤其規(guī)定獨(dú)立董事獨(dú)有的董事會(huì)延期舉行請(qǐng)求權(quán)、控股股東對(duì)上市公司及其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)、控股股東及公司有特別披露義務(wù)的權(quán)源何在，需要積極論證。（二）公司法上沒有的規(guī)定《準(zhǔn)則》總結(jié)上市公司監(jiān)管實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)我國(guó)上市公司治理的核心問題，超越《公司法》上的原則性規(guī)定，提出了相當(dāng)一部分新的設(shè)想。依據(jù)上述直接訴訟，股東不僅可以訴請(qǐng)人民法院停止公司股東大會(huì)和董事會(huì)的違法或侵害行為，而且可以主張股東大會(huì)、董事會(huì)決議無(wú)效或可撤銷，并可進(jìn)一步依《民法通則》第106條2款和第117條的規(guī)定，請(qǐng)求一般侵權(quán)行為的損害賠償；在以上各種訴訟中，訴訟性質(zhì)、當(dāng)事人和具體程序各自不同[6]。將公司的限制擔(dān)保對(duì)象擴(kuò)張至“關(guān)聯(lián)單位”，法律依據(jù)何在、違反效果如何，均值得研究；“關(guān)聯(lián)單位”的范圍，則尚待明確[5]。《準(zhǔn)則》第23條后段：“上市公司不得為股東及其關(guān)聯(lián)單位提供經(jīng)濟(jì)擔(dān)保?！惫蓶|大會(huì)的決議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)中強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)定，是不言而喻的事情；而股東的“制止行為請(qǐng)求權(quán)”，則為《公司法》第111條所明訂。以現(xiàn)行《公司法》框架作為參照系，與《準(zhǔn)則》相互對(duì)照，可以得出一些有益的結(jié)論。筆者并不揣簡(jiǎn)陋，愿意為《準(zhǔn)則》的修改提供兩點(diǎn)參考意見，并就教于方家?！禣ECD原則》雖然從狹義上理解公司治理，但仍然突出“公司控制權(quán)市場(chǎng)”在治理中的作用，強(qiáng)調(diào)“應(yīng)使公司控制權(quán)市場(chǎng)以有效及透明的方式運(yùn)作”，“反收購(gòu)機(jī)制不應(yīng)成為公司管理層自我庇護(hù)的工具”（第E條）；《準(zhǔn)則》則忽略了公司收購(gòu)的功能；（2）涵蓋的范圍。7 / 8有關(guān)《上市公司治理準(zhǔn)則（征求意見稿）》的兩點(diǎn)意見湯 欣中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中國(guó)證監(jiān)會(huì)”）自1997年以來(lái)，大力加強(qiáng)對(duì)于國(guó)內(nèi)上市公司治理結(jié)構(gòu)的建設(shè)工作，迄今頒布的一系列重要規(guī)章，如《上市公司章程指引》（1997年12月16日）、《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》（1998年2月20日第一版，2000年5月18日第2版）、《公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則（試行）》（1993年6月12日）、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則（第1—14號(hào)）》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則（第112號(hào)）》、《股票發(fā)行上市輔導(dǎo)工作暫行辦法》（2000年3月16日）、《關(guān)于股票發(fā)行上市輔導(dǎo)工作有關(guān)問題的意見》（2001年3月28日）、《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》（2000年6月6日）、《上市公司檢查辦法》（2001年4月3日）、《上市公司董事長(zhǎng)談話制度實(shí)施辦法》（2001年4月3日）、《證券市場(chǎng)禁入暫行規(guī)定》（1997年3月3日）等，在國(guó)內(nèi)公司組織和資本市場(chǎng)發(fā)展迅猛，而公司、證券制度“法律不足”的背景下，為上市公司改善治理、規(guī)范運(yùn)作起到了極為重要的推動(dòng)作用。但比較之下，仍不難發(fā)現(xiàn)《準(zhǔn)則》與《OECD原則》的幾點(diǎn)重要區(qū)別：（1）對(duì)“公司治理”(Corporate Governance)概念的理解?！保牐牷谕菩小渡鲜泄菊鲁讨敢返某晒?jīng)驗(yàn)，我們完全有理由相信《準(zhǔn)則》將在提高國(guó)內(nèi)上市公司（并由此推演到其他公司）的治理水平方面起到重要作用。公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范，如有限責(zé)任公司、股份有限公司股東對(duì)公司債務(wù)僅承擔(dān)有限責(zé)任（《公司法》第3條（2）、（3）項(xiàng)，以下簡(jiǎn)稱“公3.（2）、（3）”），公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的消極資格（公57），股份公司因故未能成立時(shí)發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任（公97.（1）、（2））；公司法中的任意性規(guī)定，則如小型有限責(zé)任公司可以僅設(shè)執(zhí)行董事而不設(shè)董事會(huì)（《公司法》第51條1款，以下簡(jiǎn)稱“”），公司董事會(huì)可視情況需要設(shè)副董事長(zhǎng)（《公司法》第45條3款第1句，以下簡(jiǎn)稱“”；, ），公司股東會(huì)可自行決定是否計(jì)提任意公積金（）。股東大會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)依法提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。《準(zhǔn)則》作出不同規(guī)定的對(duì)于公司法中已有的規(guī)定，要區(qū)分規(guī)范的性質(zhì)，如為強(qiáng)制性規(guī)定，《準(zhǔn)則》或其他位階較低的規(guī)范性文件均不得進(jìn)行修改；如為任意性規(guī)定，《準(zhǔn)則》中的規(guī)定則可有所不同。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分”（），但同時(shí)也蘊(yùn)含對(duì)公司權(quán)利能力的限制[4]。兩條規(guī)定雖然都涉及對(duì)公司和股東利益的保護(hù)，但111條為股東的直接訴訟，而63條則可能需要通過(guò)股東的代表訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)。公司法上的股東直接訴訟與股東代表訴訟制度有重大的差異[9]，且后者在現(xiàn)行《公司法》上尚付闕如，在《準(zhǔn)則》的同一條文中統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)定，在法律關(guān)系上不盡清晰，對(duì)于代表訴訟而言，在法律淵源效力上則相當(dāng)不足。上述規(guī)定有些相當(dāng)具有前瞻性，是以后公司治理機(jī)制發(fā)展的方向，可能的問題在于：（1）規(guī)范過(guò)于籠統(tǒng)，如何操作？（2）如何評(píng)估和披露 “公司治理的實(shí)際狀況，及與本準(zhǔn)則存在的差距及其原因”（準(zhǔn)86（7））？操作性的規(guī)定如：準(zhǔn)1（股東大會(huì)投票權(quán)征集應(yīng)采取無(wú)償?shù)姆绞剑?、?zhǔn)13前（控股股東對(duì)上
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