【正文】 目前全國各大高校的普遍做法。在目前的制度框架下，高考招生因各地錄取指標(biāo)不同而體現(xiàn)出相當(dāng)大的錄取分?jǐn)?shù)線差別，而這些差別的理由大都很難成立，因而我認(rèn)為地區(qū)指標(biāo)有抵觸憲法平等原則之嫌。在全國人大，委員長會(huì)議“處理全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的重要日常工作”(憲法第68條第2款)，“各專門委員會(huì)在全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下，研究、審議和擬訂有關(guān)議案”(憲法第70條第2款) 。二審結(jié)束之后，還有可能進(jìn)入最高人民法院的審判監(jiān)督程序，即使法院的判決有問題，也要等待司法程序結(jié)束之后再看，否則，一審判決只是處于效力未定狀態(tài)，違反這一原則就有侵犯司法權(quán)的嫌疑。三、人大監(jiān)督的主體資格問題河南省人大常委會(huì)發(fā)布的由省人大常委會(huì)主任會(huì)議作出的《關(guān)于洛陽市中級(jí)人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會(huì)通過的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效問題的通報(bào)》(豫人常辦[2003]78號(hào))與河南省人大常委會(huì)法制室作出的《關(guān)于洛陽市人大常委會(huì)“關(guān)于 河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例 實(shí)施中有關(guān)種子經(jīng)營價(jià)格問題的請(qǐng)示”的答復(fù)》都存在兩個(gè)問題值得商榷。當(dāng)然，對(duì)于地方法院來說，行使對(duì)法律的選擇適用權(quán)的最好辦法還是第三種模式。同時(shí)，又不能宣布地方性法規(guī)無效，那就有司法權(quán)侵犯立法權(quán)的嫌疑，法院最好還是克守在“不適用”這樣一個(gè)界限以內(nèi)。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于當(dāng)?shù)胤ㄔ旱姆ü倏梢圆皇苋舜蟮淖肪?。但這種方式也有其缺陷，即在判決書的論證推理方面顯得不夠完整，因?yàn)楫吘巩?dāng)初行政機(jī)關(guān)作出行政處罰的依據(jù)是地方性法規(guī)，判決書中應(yīng)當(dāng)對(duì)其不采納行政機(jī)關(guān)的處罰依據(jù)作出說明。但從長遠(yuǎn)來說，這種方式是必然的。盡管該司法解釋沒有使用“適用”一詞，而是使用“引用”，但該司法解釋實(shí)際上已經(jīng)開始賦予法官在民事案件中享有選擇上位法的權(quán)力，選擇下位法的前提是不與上位法相抵觸。二是“也可引用”省級(jí)地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。各省、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)卣?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當(dāng)事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，也可引用。從另一個(gè)角度來看，就是等于擴(kuò)大了權(quán)力。而遼寧省人民政府發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通知》第6 條“可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施”的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。在這一司法解釋里，最高人民法院認(rèn)為， “人民法院審理行政案件，對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定?！边@一條未規(guī)定可以沒收漁船。一是缺乏上位法依據(jù)時(shí)，在這兩種情況下法官就有權(quán)力選擇上位法。顯然，作為下位法的地方性法規(guī)的《農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)新的義務(wù)，即種子買賣雙方當(dāng)事人必須遵守政府指導(dǎo)價(jià)進(jìn)行交易。也就是說，盡管地方性法規(guī)可以根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要來制定，但有一個(gè)界限，即不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，如果抵觸的話，地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)是無效的。也就是說，按照河南省的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)范性文件的規(guī)定，種子的價(jià)格由政府來制定政策或確定為政府指導(dǎo)價(jià)。有了法律之后，法律又廢止了行政法規(guī)，而相應(yīng)的地方性法規(guī)仍然存在，雖然經(jīng)過兩次修改，但都是在《種子法》頒布之前進(jìn)行的，這樣的一個(gè)立法過程勢(shì)必就容易為法律規(guī)范之間的不一致或抵觸提供了可能性?！斗N子管理?xiàng)l例》是1989 年3 月13 日國務(wù)院發(fā)布，但該行政法規(guī)已被2000 年制定的《種子法》所廢止。河南種子案——中央與地方、人大與法院法官對(duì)法律適用的選擇權(quán)王磊一、本案是否存在上下位法之間的抵觸在我國的司法實(shí)踐中，由法院直接宣告地方性法規(guī)某些條款無效的并不多見。正如美國的1803年馬伯里訴麥迪遜案一樣，人們至今仍在研究這一歷史性的案件。中國的憲法學(xué)從此可能擺脫那種脫離實(shí)際的從條文到條文、從抽象到抽象的研究方法?？傊?，我們不可能按照其他國家的憲法適用的典型案例，來苛刻地要求齊玉苓案應(yīng)當(dāng)如何限制立法權(quán)和行政權(quán)，筆者在此也無意倡導(dǎo)今后用憲法來調(diào)整私法關(guān)系，況且該案所涉及的并非是完全的私法關(guān)系，本案所保護(hù)的權(quán)利也很難說是私權(quán)。所以準(zhǔn)確地說，被告陳曉琪承擔(dān)的是民事責(zé)任，當(dāng)然她是民法中的違法責(zé)任主體，從而排除了她成為違憲責(zé)任主體。憲法關(guān)系的主體如上所述，而違憲責(zé)任主體則只能是享有公共權(quán)力的機(jī)關(guān)和個(gè)人以及被法律授予公共權(quán)力的社會(huì)組織和團(tuán)體。這里需要澄清幾個(gè)無法回避的憲法概念，即憲法關(guān)系、憲法關(guān)系的主體、違憲責(zé)任主體、違憲責(zé)任。限制掌握公共權(quán)力的人是憲法的使命。從憲法角度來說，法院的受案范圍到底有多大?其根本依據(jù)是憲法，具體的標(biāo)準(zhǔn)之一就是司法權(quán)的界限，只要屬于司法權(quán)的范圍，它就應(yīng)當(dāng)受理。也就是說，按照中國現(xiàn)在的司法實(shí)踐的做法，盡管憲法列舉并保護(hù)這一公民基本權(quán)利，如財(cái)產(chǎn)權(quán)，但如果沒有相關(guān)法律，即使受到侵犯，法院也可以不受理。在這個(gè)案例之后，最高人民法院發(fā)了兩個(gè)通知，第一個(gè)通知的主要內(nèi)容是由于立法及司法的局限，法院尚不具備受理及審理這類案件的條件，對(duì)該類案件暫不受理。在這個(gè)意義上講，齊玉苓案可謂一次憲法權(quán)利的啟蒙。除了人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)之外，憲法中規(guī)定的其他基本權(quán)利似乎許多都是不可訴的。刑法保護(hù)的公民基本權(quán)利范圍最寬，但也不夠廣泛。(9)社會(huì)幫助權(quán)。(5)人身自由(人身自由，人格尊嚴(yán)，住宅不受侵犯，通信自由)。這些權(quán)利可以大致分為10大類，即(1)平等權(quán)(包括憲法第33條所規(guī)定的平等權(quán)和第48條所規(guī)定的男女平等權(quán))。如果沒有齊玉苓案，人們也許至今仍然不會(huì)意識(shí)到我們憲法所規(guī)定的那么多權(quán)利，其實(shí)都是不可訴的。所以，最高人民法院的司法解釋和山東省高院的判決沒有解釋憲法，沒有解釋受教育權(quán)，更不存在越權(quán)的問題。彭真在《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報(bào)告》中提到:“接受教育，是公民應(yīng)享的權(quán)利，也是公民應(yīng)盡的義務(wù)，包括適齡兒童接受初等教育的義務(wù)，還包括成年勞動(dòng)者接受適當(dāng)形式的政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)教育的義務(wù)，以及就業(yè)前的公民接受勞動(dòng)就業(yè)訓(xùn)練的義務(wù)。受教育的義務(wù)的含義更為廣泛一些，它包括了義務(wù)教育，此外還包括九年之后的其他形式的教育。為澄清這一問題，需要說明以下四點(diǎn):第一，根據(jù)《教育法》(第18條)和《義務(wù)教育法》(第2條)，義務(wù)教育的確是九年。那么，履行義務(wù)的時(shí)間段是九年制義務(wù)教育，享有受教育權(quán)的時(shí)間段也應(yīng)當(dāng)是九年?！笨梢?，最高人民法院對(duì)這個(gè)問題是如何謹(jǐn)慎和言簡意賅。的確，最高人民法院的這一司法解釋講到了憲法規(guī)定的受教育權(quán)的問題，即“侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，但仔細(xì)地考慮一下就不難發(fā)現(xiàn)，最高人民法院在司法解釋中沒有對(duì)憲法條文做任何實(shí)質(zhì)性的解釋?！边@個(gè)司法解釋在憲法的適用方面同樣告訴了人們?nèi)绾芜m用憲法，因?yàn)?982年憲法第42條規(guī)定了“加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)”，但當(dāng)時(shí)還沒有《勞動(dòng)法》，法院也是在缺乏相關(guān)法律的具體規(guī)定的情況下啟動(dòng)了憲法，解決的是定性問題，即司法解釋中所說的“工傷概不負(fù)責(zé)”的合同屬于無效的民事行為，憲法在這里的適用只是起著判斷這一民事行為是否有效的作用，對(duì)工傷要不要負(fù)責(zé)這一問題起到了最高價(jià)值判斷的作用，至于法律后果和賠償?shù)葐栴}由法院根據(jù)民法通則來解決。最高人民法院1988年在《關(guān)于雇工合同“工傷概不負(fù)責(zé)”是否有效的批復(fù)》中認(rèn)為:“對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)，在中國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動(dòng)者所享有的權(quán)利。其二，憲法在判決的結(jié)論部分只解決定性問題。也就是說，山東省高院在該案中一并將憲法、教育法、民法通則以及最高人民法院的司法解釋作為判決依據(jù)。該判決認(rèn)為:“原審判決認(rèn)定陳曉琪等被上訴人侵犯了齊玉苓的姓名權(quán)，判決其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任是正確的。其實(shí)，從案件的事實(shí)情況來說，還是有必要適用憲法的?！边@一司法解釋的主要內(nèi)容雖然只有短短的三句話，并且也只是針對(duì)刑事案件，但它的影響已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)伸展到了民事和行政領(lǐng)域的訴訟案件。這個(gè)被稱為《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》(1955年7月30日)的司法解釋內(nèi)容如下:“新疆省高級(jí)人民法院:你院(55)刑二字第336號(hào)報(bào)告收悉?！痹谥袊麄€(gè)法律體系中，憲法居于最高的地位，是評(píng)判違法、合法與否的最高準(zhǔn)則?！币簿褪钦f，既然一切國家機(jī)關(guān)都負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)，法院當(dāng)然也不能例外，當(dāng)然要保證憲法在本部門得到適用。因?yàn)殡m然憲法是根本法，但憲法也是法，具有強(qiáng)制力和規(guī)范性，具有與其他法一樣的法律屬性，應(yīng)在法院得到適用。最高人民法院的意見、批復(fù)不宜直接引用。此外，還有一個(gè)涉及法院文書引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)也能證明法院是將憲法排除在適用的規(guī)范之外的。人民法院審理行政案件，對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定。規(guī)定它屬于“依據(jù)”，如果它與上位法相抵觸，也不能作為依據(jù)。按照這兩條規(guī)定來看，無論是能夠作為依據(jù)的，還是能夠作為參照的，憲法都不在其中，即是說，憲法甚至還不如較大市的人民政府的規(guī)章的實(shí)質(zhì)地位高。這種選擇權(quán)表現(xiàn)在，能夠作為法院判決或裁定的依據(jù)的是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)(在民族自治地方還包括自治條例和單行條例)。也就是說，在立法者那里已經(jīng)將憲法排除在法院的裁判依據(jù)之外了?！?判決書語)本案所調(diào)整的關(guān)系不僅包括私人關(guān)系(齊玉苓與陳曉琪和陳克政之間的關(guān)系)，也包括個(gè)人與公立學(xué)校和國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系(齊玉苓與滕州八中、滕州教委、濟(jì)寧商校之間的關(guān)系)。就齊玉苓案來說，批評(píng)者認(rèn)為最高人民法院的批復(fù)和該案判決將憲法這樣一個(gè)公法錯(cuò)誤地適用到私法關(guān)系。但在今天，有強(qiáng)大社會(huì)權(quán)力的大型企業(yè)、大學(xué)、工會(huì)侵犯人權(quán)及因其他國民相互間的對(duì)立而侵犯人權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。《世界人權(quán)宣言》中的一些內(nèi)容從傳統(tǒng)觀念看就是屬于私法領(lǐng)域的，例如關(guān)于婚姻和成立家庭(第16條)、社會(huì)保障和人格尊嚴(yán)(第22條)、工作權(quán)(第23條)和受教育權(quán)(第26條)等。有關(guān)的憲法條文有7條，比如，規(guī)定私有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、“任何人”不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)主義秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育事業(yè)的活動(dòng)，不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民，人格尊嚴(yán)不受侵犯，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密，依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利(本來賠償屬于私法領(lǐng)域，但國家賠償卻有別于一般私人之間的賠償，因而單獨(dú)制定了這樣一部法，并且在中國大家公認(rèn)這部法屬于公法)，婚姻、家庭、生育、父母與未成年或成年子女之間的撫養(yǎng)教育和贍養(yǎng)扶助關(guān)系等，顯然都是典型的私法關(guān)系(憲法第13條、第36條、第38條、第40條、第41條、第49條)。即使是對(duì)社會(huì)權(quán)利保障比較弱的美國憲法，也并非不涉及純粹私人之間的關(guān)系。但現(xiàn)在的觀點(diǎn)認(rèn)為人權(quán)的侵害與私人有關(guān)系，所以一方面有制定禁止私人侵害人權(quán)的立法(如禁止人身買賣的立法)以加強(qiáng)人權(quán)保障的必要，另一方面，又產(chǎn)生私法關(guān)系是否直接適用憲法關(guān)于人權(quán)規(guī)定的問題。憲法作為根本法，它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，既有公法關(guān)系，又有私法關(guān)系，還有不公不私的社會(huì)權(quán)利關(guān)系(涉及教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利)。(3)既非公法又非私法，或者說介乎公、私法之間的混合法的不斷出現(xiàn)。許多按照傳統(tǒng)是典型的私法關(guān)系，如企業(yè)主和工人間的雇傭關(guān)系，一直是由民法調(diào)整的，但進(jìn)入20世紀(jì)后，這種關(guān)系的某些方面已經(jīng)發(fā)展為國家、企業(yè)和工會(huì)之間的復(fù)雜關(guān)系，由較新的勞動(dòng)法所調(diào)整。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的改變必然會(huì)影響公、私法劃分的基礎(chǔ)。但是第一，公法與私法的劃分也是發(fā)展變化的，它們的界限不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。齊玉苓與陳曉琪之間的糾紛是私人之間的糾紛，因而最高人民法院的司法解釋和山東省高院的判決是用公法來調(diào)整私法關(guān)系，違反了公法私法劃分的理論。對(duì)于這個(gè)案件，褒貶不一。雖然該案沒有非常重要的人物，也沒有多大的標(biāo)的，但它卻是中國法治建設(shè)的一個(gè)里程碑，因?yàn)樗鼘?duì)中國憲法的一些傳統(tǒng)觀念提出挑戰(zhàn)，為憲法司法化開辟了一條道路，是憲法實(shí)施的一種新探索。憲法是否調(diào)整私法關(guān)系一種比較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法是公法，公法不可以調(diào)整私法關(guān)系。憲法屬于公法范疇也是不爭的事實(shí)。作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的，除了個(gè)人，還有國家機(jī)關(guān)，以及無數(shù)擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、政治勢(shì)力的，介乎國家和個(gè)人之間的團(tuán)體、組織——其中最典型的是各種企業(yè)組織以及工會(huì)。由于國家對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，私法日益受公法控制，私法的傳統(tǒng)概念、制度、原則發(fā)生了重大變化。例如，國家直接向私人企業(yè)大批訂貨或者國家直接經(jīng)營企業(yè)，表明私法因素參加到國家的公務(wù)活動(dòng)中去。第二，憲法雖然可以歸入公法，但并不表明，憲法就不能調(diào)整私法關(guān)系。林紀(jì)東先生也有類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，以前憲法上規(guī)定公民權(quán)利的目的在于防止國家權(quán)力的侵害，所以憲法上所保障的自由權(quán)，是關(guān)于國家和公民關(guān)系的規(guī)定，而和私人相互間的關(guān)系無關(guān)，因此，人權(quán)保障和私人之間沒有關(guān)系。在另一方面，又應(yīng)該排除私人的侵害，以達(dá)到保障生存權(quán)、工作權(quán)的目的。中國憲法也有涉及按傳統(tǒng)法律觀念屬于私人自治領(lǐng)域的法律關(guān)系。人權(quán)的內(nèi)容已從傳統(tǒng)的人身權(quán)發(fā)展到政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利。雇傭關(guān)系、就學(xué)關(guān)系、信仰關(guān)系等私人的相互關(guān)系，是以私人的自治、契約自由為根本所形成的私法體系，并按其規(guī)律來運(yùn)行的，一般認(rèn)為公法原則無介入之余地(無效力說)。可見，憲法是公法，但它并非不能調(diào)整私法關(guān)系，盡管調(diào)整私法關(guān)系不是憲法的主要任務(wù)。因?yàn)椤霸撉謾?quán)是由于被上訴人陳曉琪、陳克政、滕州八中、滕州教委的故意和濟(jì)寧商校的過失造成的。我們仔細(xì)研究一下現(xiàn)行的憲法和法律條文，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，憲法和法律確實(shí)沒有明確關(guān)于法院在判案時(shí)適用憲法的規(guī)定。這兩條規(guī)定實(shí)際上是開始了中國法官對(duì)作為判決依據(jù)的法的選擇權(quán)。其一是拒絕適用憲法。因?yàn)閺姆ɡ砩现v，一類規(guī)范能否作為判案依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)之一，看它是否與上位法相抵觸，直至是否與憲法相抵觸。這是與漁業(yè)法的規(guī)定不一致的。這里的“法律”是狹義的法律，即指全國人大及其常委會(huì)通過的法律和決定，從而排除了憲法在刑事和民事審判中的適用。部委的命令、指示和規(guī)章，縣市級(jí)人大的決定、決議，地方各級(jí)人民政府的決定、命令和規(guī)章可以參照，但不能引用。為什么法院無權(quán)拒絕適用憲法呢?從憲法理論上講，這不是個(gè)問題?！睉椃ǖ?條第3款規(guī)定:“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。第三，憲法第5條第2款規(guī)定:“國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。傳統(tǒng)觀念之所以會(huì)拒絕