【正文】 生(冒名上學(xué))的時(shí)間是1990年，而《教育法》是1995年9月1日生效的，即侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)還沒有《教育法》，談何《教育法》的效力?所以，如果只引用《教育法》而不引用憲法，有溯及既往的嫌疑。那么，這一司法解釋本身合乎憲法原理嗎?看來(lái)，我們已經(jīng)到了反思它的合理性的時(shí)候了!法院如何適用憲法在齊玉苓案中，有人認(rèn)為僅適用《民法通則》就夠了，即保護(hù)公民的姓名權(quán)。中華人民共和國(guó)憲法是我國(guó)國(guó)家的根本法，也是一切法律的‘母法’。一國(guó)的法制是統(tǒng)一的，這種統(tǒng)一性集中表現(xiàn)在憲法方面，但是在司法機(jī)關(guān)，這種法制的集中統(tǒng)一卻得不到體現(xiàn)，在司法審判過(guò)程中缺乏最終的價(jià)值判斷——憲法性的價(jià)值判斷，以至形成刑事、民事、行政幾項(xiàng)并列的最高價(jià)值判斷。其次，憲法第5條第1款規(guī)定:“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。我們從憲法自身的規(guī)定也可以看出這一點(diǎn)?？梢娫诿袷聦徟械膶?shí)踐中，憲法同樣沒有被明確規(guī)定為供引用或參照的法律規(guī)范性文件之例。最高人民法院在1986年發(fā)布了《關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》。”從此例可以看出，福建省人大常委會(huì)制定的《福建省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)漁業(yè)法〉辦法》雖然是地方性法規(guī)，雖然屬于行政訴訟法第52條規(guī)定的“依據(jù)”之例，但由于其第34條的規(guī)定與《漁業(yè)法》第30條的規(guī)定不一致，所以并沒有被法院作為判案的依據(jù)。規(guī)定為“參照”的，如果它與上位法或憲法相一致，也可以作為“依據(jù)”。在行政審判中，惟一被排斥在判案的依據(jù)或參照之外的就是根本法——憲法。能夠作為參照適用依據(jù)的是部委規(guī)章、省級(jí)人民政府規(guī)章、省會(huì)市和較大市的人民政府的規(guī)章。在司法階段，中國(guó)司法機(jī)關(guān)拒絕適用憲法的這一傳統(tǒng)觀念在行政、刑事和民事這三個(gè)訴訟法中均有體現(xiàn)。本文后面將要提到的最高人民法院關(guān)于工傷與勞動(dòng)保護(hù)的司法解釋才是法院用憲法調(diào)整純粹個(gè)人之間的私法關(guān)系的例子。這是一種誤解。為應(yīng)對(duì)這些可能發(fā)生的危險(xiǎn)，認(rèn)為憲法關(guān)于基本人權(quán)的保障規(guī)定也能及于私人間關(guān)系的觀點(diǎn)，成為通說(shuō)?！督?jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》更詳細(xì)地規(guī)定了這些權(quán)利。此外，憲法還規(guī)定，公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利(第51條)。例如，美國(guó)憲法第13條修正案規(guī)定:“合眾國(guó)境內(nèi)或?qū)俸媳妵?guó)管轄之任何地區(qū)內(nèi)，不準(zhǔn)有奴隸制或強(qiáng)迫勞役存在，惟用以對(duì)業(yè)經(jīng)定罪之罪犯作為懲罰者不在此限。這個(gè)問(wèn)題在生存權(quán)、工作權(quán)等方面尤其容易發(fā)生，因?yàn)閷?duì)于這兩種權(quán)利的侵害，多在私人相互間產(chǎn)生。的確，近代憲法產(chǎn)生時(shí)期，憲法的目的和價(jià)值確實(shí)在于限制政府的權(quán)力，憲法所規(guī)定的公民的基本權(quán)利和自由也主要集中在生命權(quán)、人身自由、平等權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等方面。通常所說(shuō)的經(jīng)濟(jì)法就是這種混合法的典型。這種關(guān)系是否構(gòu)成純粹的公法關(guān)系還有爭(zhēng)論，但已肯定不是私法關(guān)系，而是私法公法化的體現(xiàn)。公、私法之間的相互滲透主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)私法的公法化。在19世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體主要是個(gè)人，即使國(guó)家要參加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也不是作為國(guó)家權(quán)力的代表，而只是像個(gè)人一樣，是民事平等關(guān)系的一方。但是，也有學(xué)者認(rèn)為“那種認(rèn)為憲法僅僅是公法的時(shí)代早已結(jié)束”。但總的說(shuō)來(lái)，學(xué)界還是肯定的多。憲法學(xué)、法理學(xué)部分案例分析目錄齊玉玲案——憲法的司法化 1河南種子案——中央與地方、人大與法院 7憲法上的平等 11最牛釘子戶事件——什么是公共利益、合理補(bǔ)償 14《秋菊打官司》的官司——科斯定理與權(quán)利保護(hù) 20河南鄭州中原區(qū)法院的判例法——判例法在中國(guó) 28齊玉玲案——憲法的司法化憲法實(shí)施的新探索——齊玉苓案的幾個(gè)憲法問(wèn)題王磊如果說(shuō)齊玉苓案是2001年的中國(guó)第一大案，其實(shí)也并不為過(guò)。本文將該案涉及的有爭(zhēng)議的憲法問(wèn)題歸納為六個(gè)大的方面分別加以討論。無(wú)論是在大陸法系還是英美法系，公法、私法的劃分都是事實(shí)。20世紀(jì)以來(lái)，隨著國(guó)家在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的活動(dòng)日益擴(kuò)張，在法律領(lǐng)域中出現(xiàn)了“法律社會(huì)化”的現(xiàn)象，結(jié)果促使公法和私法之間相互滲透，兩者的界限有時(shí)模糊不清。有些法學(xué)家所講的公法對(duì)私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等，大體上就是指私法的公法化。(2)公法的私法化。在有的法學(xué)著作中，勞動(dòng)法也被列為混合法之一。但在1919年德國(guó)魏瑪憲法之后，許多國(guó)家的憲法受魏瑪憲法的影響，相繼規(guī)定了公民的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利。而這兩種權(quán)利是20世紀(jì)憲法所注重的新權(quán)利，國(guó)家在一方面，有確保這些權(quán)利的義務(wù)?！边@條修正案禁止一個(gè)公民把另一位公民當(dāng)作奴隸或強(qiáng)迫其勞役，涉及私人之間的關(guān)系。第三，從聯(lián)合國(guó)有關(guān)人權(quán)的公約來(lái)看，受教育權(quán)等社會(huì)權(quán)利已經(jīng)不是一項(xiàng)純粹的私權(quán)利。至于像受教育權(quán)這樣的社會(huì)權(quán)利或積極權(quán)利，很難說(shuō)是純粹的私權(quán)利。從人權(quán)的性質(zhì)來(lái)看，免受奴隸性的拘束、免服苦役等，即使沒有明文規(guī)定，也承認(rèn)在私人間可直接適用。無(wú)論是從批復(fù)的標(biāo)題和內(nèi)容，還是從案件的判決內(nèi)容來(lái)看，適用憲法所調(diào)整的關(guān)系都不能簡(jiǎn)單地稱之為私法關(guān)系。法院無(wú)權(quán)拒絕適用憲法在中國(guó)，長(zhǎng)期以來(lái)憲法在法院是得不到適用的。《行政訴訟法》第553條涉及法院判決或裁定的依據(jù)。在今天看來(lái)，這兩條規(guī)定有著局限性。其二是將法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部委規(guī)章、地方政府規(guī)章劃分為可作為依據(jù)的和可作為參照的這兩大類，也是有問(wèn)題的。下面舉例說(shuō)明:在《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函》(法函[1993]16號(hào))中，最高人民法院認(rèn)為，“《福建省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)漁業(yè)法〉辦法》第34條規(guī)定，未取得捕撈許可證擅自進(jìn)行捕撈或者偽造捕撈許可證進(jìn)行捕撈，情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收漁船。在《刑事訴訟法》(第162條和第189條)和《民事訴訟法》(第138條和第153條)中，一審、二審程序的裁判依據(jù)均為“法律”。據(jù)此，法院在審理民事案件時(shí)，制作的法律文書可以引用法律、行政法規(guī)、自治條例、單行條例、省級(jí)地方性法規(guī)。不過(guò)，這項(xiàng)司法解釋還是提到了上述規(guī)范都不能與憲法相抵觸。首先，憲法序言最后一段規(guī)定:“全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”(憲法第13條修正案)依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)，這是一條公理，依法審判是依法治國(guó)的重要組成部分，當(dāng)然也要依憲審判。在中國(guó)現(xiàn)行法律體制下，司法審判作為最高價(jià)值判斷的現(xiàn)狀不符合法制統(tǒng)一的要求。劉少奇委員長(zhǎng)在關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告中指出:‘它在我國(guó)國(guó)家生活的最重要的問(wèn)題上，規(guī)定了什么樣的事是合法的，或者是法定必須執(zhí)行的，又規(guī)定了什么樣的事是非法的，必須禁止的。另一些人則認(rèn)為，即使適用《民法通則》還不足以保護(hù)公民的受教育權(quán)利，那么，最多是寫上《教育法》也就夠了，完全不需要適用憲法。當(dāng)然，在陳曉琪冒名上學(xué)之后，她仍然在使用這一姓名，直至1999年被起訴時(shí)，但這一持續(xù)的使用齊玉苓姓名的目的與1990年持錄取通知書上學(xué)的行為已經(jīng)有所不同。上訴人要求被上訴人承擔(dān)侵犯其受教育的權(quán)利的責(zé)任，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。在中國(guó)，對(duì)憲法的司法適用一般存在這樣的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，即認(rèn)為憲法沒有關(guān)于對(duì)公民的懲罰措施的任何規(guī)定，怎么去讓法院適用憲法?齊玉苓案的一個(gè)很重要的意義在于打破了這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)，以實(shí)際案例告訴人們法院如何適用憲法。所以，中國(guó)現(xiàn)階段的憲法適用很有局限性，而不同于大多數(shù)國(guó)家的憲法適用，其他國(guó)家的憲法適用主要是指在司法審查過(guò)程中判斷立法行為、行政行為或下級(jí)法院判決是否違憲。這種行為既不符合憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，也嚴(yán)重違反了社會(huì)主義公德，應(yīng)屬于無(wú)效的民事行為。這兩個(gè)案件的實(shí)踐只是憲法的一種較為低層次的適用，如果這種低層次的最簡(jiǎn)單的憲法司法適用都不允許，嚴(yán)格意義上的憲法司法適用在中國(guó)就更為渺茫了。所以，最高人民法院在司法解釋中講到憲法規(guī)定的公民受教育的基本權(quán)利并沒有違反憲法，并沒有侵犯全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)。所以充其量，最高人民法院的司法解釋只是提到憲法的內(nèi)容而已。而最高人民法院卻在司法解釋中認(rèn)為齊玉苓受教育權(quán)受到了侵犯，可以推斷最高人民法院在這里實(shí)際上擴(kuò)大解釋了公民受教育權(quán)的年限，并將這一年限擴(kuò)大到九年制義務(wù)教育之外的中專教育。義務(wù)教育的含義是特定的，有兩個(gè)方面:一是時(shí)間限制，即九年。按照憲法第19條第2款的規(guī)定，“國(guó)家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育。第四，受教育的權(quán)利也不限于九年。由此，齊玉苓案的另一重大意義就是法院將受案范圍擴(kuò)大到保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)之外的其他憲法性權(quán)利。按照現(xiàn)行憲法規(guī)定，第2章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”包括第33條到第56條。(3)言論自由。(7)勞動(dòng)權(quán)。加上總綱所規(guī)定的公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，總共有11大類基本權(quán)利。行政訴訟法也基本上限于保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。法院現(xiàn)有的受案范圍還停留在較低層次的規(guī)定上。在證券行業(yè)，轟動(dòng)一時(shí)的“紅光案”就屬于這種情況。法院在對(duì)待證券民事賠償這類案件的受理方面一次比一次積極，一個(gè)通知否定一個(gè)通知。”只要憲法里有規(guī)定，法院就責(zé)無(wú)旁貸地要予以保護(hù)。法院受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)就在憲法之中。針對(duì)齊玉苓案，有人就認(rèn)為最高人民法院的司法解釋錯(cuò)了，山東高院的判決也錯(cuò)了，因?yàn)樵撍痉ń忉尯团袥Q把被告陳曉琪當(dāng)做了違憲主體。憲法關(guān)系的主體首先表現(xiàn)為公民和國(guó)家，但又不局限于公民和國(guó)家，還包括公民集合體，即企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、政黨、宗教、民族、階級(jí)等，以及國(guó)家機(jī)關(guān)，即立法、行政、司法機(jī)關(guān)或者中央國(guó)家機(jī)關(guān)和地方國(guó)家機(jī)關(guān)。既然普通公民不能成為違憲責(zé)任主體，那么為什么最高人民法院的司法解釋說(shuō)陳曉琪侵犯了齊玉苓的憲法權(quán)利呢?其實(shí)，該司法解釋的表述并沒有得出這樣的結(jié)論，即陳曉琪成了違憲責(zé)任主體。在本案中，陳曉琪既不是違憲責(zé)任主體，也不承擔(dān)違憲責(zé)任，違憲責(zé)任往往是帶有很強(qiáng)的政治性的法律責(zé)任，如罷免，彈劾，質(zhì)詢，否決工作報(bào)告，撤消法律、法規(guī)、決定和命令等。但如此肯定這樣一個(gè)不具有典型違憲審查意義的案件，又似乎給人留下一種歪曲憲政本意的印象。對(duì)于公民基本權(quán)利的司法保障而言，中國(guó)憲法不會(huì)因?yàn)橛辛诉@個(gè)案件而成為法院用來(lái)制裁公民的工具，憲法只能起到定性的作用，它過(guò)去沒有起到定量的作用，今后也不應(yīng)當(dāng)起這種作用。說(shuō)明：該文可以說(shuō)是《憲法的司法化》一書的精簡(jiǎn)版了，近幾年憲法出題人不是王磊老師就是張千帆老師，而王磊老師的出題風(fēng)格就是緊密圍繞他已經(jīng)發(fā)表的專著和論文。本案到底是否存在法律的抵觸呢? 筆者認(rèn)為，“種子案”涉及四個(gè)位階的法律文件，它們分別是:《種子法》、《中華人民共和國(guó)種子管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《種子管理?xiàng)l例》) 、《農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》、《河南省物價(jià)局、農(nóng)業(yè)廳關(guān)于制定主要農(nóng)作物種子價(jià)格管理辦法的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》) 。1997 年5 月23 日河南省八屆人大常委會(huì)第26次會(huì)議根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，決定對(duì)《農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作了修改，1997 年7 月1 日起施行。省沒有規(guī)定統(tǒng)一價(jià)格的種子，由市(地) 、縣級(jí)農(nóng)業(yè)行政部門和物價(jià)部門共同商定。因而，起碼我們可以肯定地方性法規(guī)的這一內(nèi)容與法律的規(guī)定不一致。從本案的具體情況來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)屬于與法律相抵觸的情形。況且，作為《農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》的主要立法依據(jù)的國(guó)務(wù)院行政法規(guī)《種子管理?xiàng)l例》已于2000 年12 月1 日“死亡”，而《農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》又沒有根據(jù)《種子法》得到修改。經(jīng)研究并征求全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)和國(guó)務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下《: 中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》第30 條規(guī)定“: 未按本法規(guī)定取得捕撈許可證擅自進(jìn)行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以并處罰款。這是與漁業(yè)法的規(guī)定不一致的。第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)“缺乏上位法依據(jù)”源自下面的司法解釋:“最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)定應(yīng)如何參照問(wèn)題的答復(fù)”(1994 年1 月13 日法行復(fù)字[1993 ]第5 號(hào)) ，全文如下:遼寧省高級(jí)人民法院:你院(1993 年) 行疑字第3 號(hào)《關(guān)于劉淑華不服公路費(fèi)征稽行政處罰一案如何參照規(guī)章問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。從這一具體案件來(lái)說(shuō)，解決的仍然是行政管理相對(duì)人所承擔(dān)的義務(wù)的問(wèn)題，作為下位法的政府規(guī)章擴(kuò)大了行政管理相對(duì)人所承擔(dān)的義務(wù)的范圍。二、法官如何選擇上位法有據(jù)可查的對(duì)法官選擇適用權(quán)問(wèn)題的規(guī)定，是在最高人民法院關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)(1986 年10 月28 日法[研]復(fù) 1986 31 號(hào)) 的司法解釋文件中。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用。四是“不宜直接引用”最高人民法院的意見、批復(fù)。綜觀我國(guó)的實(shí)際案例和司法解釋，法官在法律的選擇適用的方式上大致分為三種:第一種是法官直接宣布下位法無(wú)效，而適用上位法，第二種是直接適用上位法，而不提下位法，第三種是向最高人民法院提出司法解釋的請(qǐng)求，由最高人民法院作出解釋。關(guān)于第二種方式，在北京出現(xiàn)過(guò)這樣的行政案例，北京市的法院在發(fā)現(xiàn)北京市的地方性法規(guī)違反法律之后，沒有適用地方性法規(guī)，但在判決書里回避地方性法規(guī)，不提地方性法規(guī)的效力問(wèn)題，只是說(shuō)明判決的依據(jù)是法律。典型案例是前面提到的兩個(gè)司法解釋:“最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函”(1993 年3 月11 日法函[1993 ]16 號(hào)) 和“最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)定應(yīng)如何參照問(wèn)題的答復(fù)”(1994 年1 月13日法行復(fù)字[1993 ]第5號(hào)) 。最理想的方式是當(dāng)法院能夠認(rèn)定下位法與上位法相抵觸時(shí)，可以無(wú)須請(qǐng)求最高人民法院作出司法解釋，直接在判決書中說(shuō)明適用的上位法(這種情況往往是發(fā)生在下位法的規(guī)則與上位法的規(guī)則相抵觸的情況下) ，但又不能像北京的法院那樣對(duì)下位法避而不談，這樣不符合判決書的邏輯推理要求，而且也沒有正面對(duì)其中主張適用下位法的一方當(dāng)事人的意見進(jìn)行回答。這里還有一些問(wèn)題需要研究，即已經(jīng)有了相關(guān)的司法解釋，以后又遇到相同的案件，是否還需要提請(qǐng)司法解釋? 行政訴訟案件與民事訴訟案件在法律的選擇適用上是否可以形成相同的原則? 缺乏法律依據(jù)或與法律規(guī)定不一致是否都成為選擇上位法的理由?關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，例如，已經(jīng)有了最高人民法院1993年的司法解釋“最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)