【正文】 販賣機(jī)為例。 2．不能以機(jī)器人已經(jīng)具有了“人”的諸多特征為由，肯定機(jī)器可以被騙。使用偽造的信用卡等從ATM機(jī)中取款的行為，并不是使ATM機(jī)產(chǎn)生與客觀真實(shí)不相符的觀念，相反，是作出了符合ATM機(jī)預(yù)先設(shè)置的內(nèi)容（如密碼等），故不能認(rèn)定為欺騙行為。 其次，從“詐騙”一詞的基本含義來看，受騙者只能是自然人。(36)英美刑法的理論與判例同樣認(rèn)為，詐騙罪的受騙者只能是人，而不包括機(jī)器。”(35)謝望原教授認(rèn)為“騙”取幼兒的財(cái)物屬于詐騙罪的觀點(diǎn)，難以被人接受。(33)本文認(rèn)為，謝望原教授的觀點(diǎn)難以成立。由此看來，不聯(lián)系行為的結(jié)果，只是從案件外表上進(jìn)行簡單的對(duì)比而得出結(jié)論的做法，并不可取。另一方面，不能簡單地說董玉庭教授列舉的兩種情形是同一類型。 董玉庭教授指出：“許霆案中取1000塊錢卡中扣1塊錢后拿走1000元與取1塊錢ATM機(jī)自動(dòng)彈出1000塊錢后拿走1000元錢行為類型是同一的，如果后者與典型的拾得他人遺忘物是同一行為類型的話，則許霆行為就應(yīng)構(gòu)成侵占罪。銀行的ATM機(jī)沒有如實(shí)記載許霆的取款額，并不等于銀行已經(jīng)將現(xiàn)金誤交給許霆，因?yàn)樵谠S霆取款前，現(xiàn)金由銀行占有。 又次，不可否認(rèn)，當(dāng)郵局誤將他人郵件送達(dá)行為人時(shí)，行為人明知不是自己的郵件卻仍然據(jù)為已有的，僅成立侵占罪。基于同樣的理由，“在許霆案件發(fā)生后，丙覺得有機(jī)可乘，到數(shù)個(gè)銀行辦卡（每個(gè)卡僅存10元），以占有故意到多個(gè)取款機(jī)上輸人2000元的取款額，希望取款機(jī)出錯(cuò)而獲得財(cái)物”的行為，屬于不可罰的不能犯。誠然，行為人勸說他人乘坐飛機(jī)，希望他人在飛機(jī)失事時(shí)死亡的行為，不管飛機(jī)是否失事，都不成立故意殺人罪。甲起先不知道這一點(diǎn)，隨意拍打了販賣機(jī)后，商品自動(dòng)掉出來，然后，甲便不停地拍打販賣機(jī)，使得販賣機(jī)中的商品全部掉出來，再將商品拿走。所以，“插真卡輸密碼”不一定是正當(dāng)行為。如丙本來是想將現(xiàn)金匯入乙的賬戶的，但因?yàn)椴僮麇e(cuò)誤而匯入了甲的賬戶。所以，許霆后來依然有權(quán)插真卡輸密碼。那么，取款時(shí)必須持有什么樣的“真卡”呢？根據(jù)金融規(guī)則，只有將現(xiàn)金存入銀行時(shí)，才能取出相應(yīng)現(xiàn)金。(30)本文難以贊成這樣的觀點(diǎn)?！边M(jìn)而認(rèn)為，“‘插真卡輸密碼’無刑法評(píng)價(jià)意義，‘從出款口拿錢’屬于侵占脫離銀行占有的遺忘物。在許霆插卡輸密碼之前，ATM機(jī)中的現(xiàn)金由銀行占有，不是許霆代為保管的現(xiàn)金。(29) 但是，這種觀點(diǎn)難以成立。有人指出： 許霆在本案中的行為，包括兩個(gè)：一是取得款項(xiàng)（不當(dāng)?shù)美┑男袨??；谕瑯拥睦碛桑S霆的行為是否屬于盜竊行為，不能單純從其行為的外表作出判斷，要根據(jù)其行為是否非法轉(zhuǎn)移了銀行對(duì)現(xiàn)金的占有從而導(dǎo)致銀行遭受財(cái)產(chǎn)損失得出結(jié)論。所以，認(rèn)為許霆的行為與其他人正常取款‘樣合法，并不符合客觀事實(shí)。 否認(rèn)許霆的行為構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)的一個(gè)共同理由是，許霆向ATM機(jī)插入自己的信用卡和輸入密碼取款的行為，是正當(dāng)行為、正常行為、行使權(quán)利的行為乃至是“合法、為銀行所允許和歡迎的交易行為。 （五）小 結(jié) 財(cái)產(chǎn)罪分為取得罪與毀棄罪。況且，刑法所規(guī)定的許多犯罪類型，并不為一般人所知，法官更不可能按照一般人的觀念來解釋這種犯罪的構(gòu)成要件。由于刑法對(duì)犯罪類型的規(guī)定是基于刑法的特定目的與罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等要求，刑法上的犯罪類型與犯罪學(xué)上的犯罪類型以及一般人心目中的犯罪類型并不完全相同。(26) 不可否認(rèn)，對(duì)刑法的解釋應(yīng)當(dāng)站在社會(huì)一般人的立場，但是，這是指在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)，要以一般人的價(jià)值觀為根據(jù)?！I竊罪的行為類型，也只能站在社會(huì)一般人的立場上判斷。但是，破壞銀行對(duì)現(xiàn)金的支配，并不僅限于“侵入并破壞ATM機(jī)的自動(dòng)控制系統(tǒng)”的行為，換言之，破壞銀行對(duì)現(xiàn)金的支配關(guān)系，不意味著從物理上破壞銀行管理現(xiàn)金的設(shè)備。所以，許霆的行為不是合法的交易行為。 再者，認(rèn)為只要屬于交易行為就不得禁止的結(jié)論，也不成立。例如，當(dāng)行為人實(shí)施訴訟詐騙行為時(shí)，解釋者不能將其行為歸納為“濫用訴權(quán)”或者“惡意訴訟”，從而否認(rèn)其行為構(gòu)成犯罪；而應(yīng)當(dāng)以詐騙罪的構(gòu)成要件為指導(dǎo)歸納該事實(shí)。因此，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，成為適用刑法的關(guān)鍵之一。亦即，一方面要將案件事實(shí)向刑法規(guī)范拉近，另一方面要將刑法規(guī)范向案件事實(shí)拉近?！瓘谋砻嫔峡?，許霆多達(dá)171次的取款行為的確從側(cè)面反映了其取得財(cái)產(chǎn)的故意，但在經(jīng)濟(jì)生活中，我們能阻止個(gè)人利用交易行為去謀利嗎？我們不能以取款次數(shù)多就認(rèn)為是犯罪。可是，我們沒有理由認(rèn)為，乘他人沒有關(guān)門而溜入室內(nèi)非法取走財(cái)物的，不成立盜竊罪。況且，侯國云教授承認(rèn)，盜竊案件中也存在“有人親眼看見或當(dāng)場抓住行為人”的情形。(22)退一步而言，即使是互動(dòng)的行為，也不妨礙盜竊罪的成立。例如，搶奪常常是乘人不備、搶了就跑，盡管某法官辦了1000起搶奪案件都是搶了就跑，沒有一起例外，但他也不能說“法律規(guī)定的搶奪必須是搶了就跑，不跑就不是搶奪”。這不僅混淆了事實(shí)與規(guī)范，而且使規(guī)范處于封閉狀態(tài)。“將熟悉與必須相混淆”是人們常犯的錯(cuò)誤。第三，行為是否有辦法被徹底杜絕不同。許霆的惡意取款行為是雙向的，即許霆行為與銀行行為的互動(dòng)；而盜竊行為卻是一個(gè)單向行為。雖然乙女明知甲男的身份，恐怕沒有人會(huì)認(rèn)為甲男的行為不構(gòu)成盜竊罪。我們顯然沒有理由否認(rèn)甲的行為構(gòu)成盜竊罪。即使許霆取款時(shí)，銀行工作人員站在其身后，也可能難以發(fā)現(xiàn)許霆行為的真相，許霆的行為也是秘密的。當(dāng)ATM機(jī)出現(xiàn)故障時(shí)，情況也是如此，故障的出現(xiàn)說明取款程序發(fā)生錯(cuò)誤，但發(fā)生錯(cuò)誤的程序也是程序，其公開性是不受故障影響的。 1．許多人認(rèn)為，盜竊行為必須是秘密竊取，但許霆并沒有秘密竊取。 第六，犯罪行為是否需要艱苦的努力，與應(yīng)否判處無期徒刑沒有必然關(guān)系。因?yàn)楸I竊罪的法益是財(cái)產(chǎn)，行為人是進(jìn)入設(shè)防嚴(yán)密的場所盜竊現(xiàn)金，還是從ATM機(jī)中盜竊現(xiàn)金，對(duì)財(cái)產(chǎn)的侵害沒有區(qū)別。其實(shí)不然?！边@里還可能涉及運(yùn)鈔車的問題。 第四，將盜竊金融機(jī)構(gòu)解釋為盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，能否導(dǎo)致“金融機(jī)構(gòu)的錢放在哪里，哪里就成了金融機(jī)構(gòu)”的結(jié)論，取決于如何理解金融機(jī)構(gòu)。事實(shí)上，在許霆案發(fā)生之前，最高人民法院1997年11月4日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條就指出：“刑法第二百六十四條規(guī)定的‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券和客戶的資金等，如儲(chǔ)戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為。共同盜竊的犯罪人在共謀時(shí)會(huì)說“我們今晚偷趙某家”；趙某被盜后會(huì)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案說“我家被盜了”。⒃ 本文不同意這些觀點(diǎn)。因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)這個(gè)封閉空間是設(shè)防嚴(yán)密的地方，以之為攻擊目標(biāo)，說明犯罪人惡性甚重、犯意堅(jiān)決、手法高妙，所以才須課以重刑。 鄧子濱研究員指出： 立法的用語顯然是謬誤的：“金融機(jī)構(gòu)”怎么能被“盜竊”呢？……“法律不明確或者有爭議，應(yīng)當(dāng)作有利被告的解釋。 （三）許霆的行為是否屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)？ 刑法第264條所規(guī)定的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，顯然是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券和客戶資金等。不能認(rèn)為，只要許霆進(jìn)入的是自己的賬戶，其對(duì)ATM機(jī)中的任何款項(xiàng)都具有支配力。換言之，ATM機(jī)中的現(xiàn)金，由銀行占有，許霆所盜竊的正是ATM機(jī)中的由銀行占有的現(xiàn)金。一旦持卡人使用ATM機(jī)，插入有效的而不是偽造的銀行卡——輸入正確的密碼——進(jìn)入自己的帳戶空間那一瞬間，銀行就對(duì)持卡人完成了支配轉(zhuǎn)移，這時(shí)候，還要說帳戶上的存款銀行繼續(xù)支配或者說占有，就是不對(duì)的。其次，存款人雖然在法律上占有其存入銀行的現(xiàn)金，但是，對(duì)于超出存款人存款額的現(xiàn)金，不管從法律上說還是從事實(shí)上說，都是由銀行占有。既然如此，就必須確認(rèn)，許霆取款時(shí)現(xiàn)金由誰占有。質(zhì)言之，卡中只有170元時(shí)，輸入1000元取款額的行為，并不是對(duì)借記卡的正確使用?！雹夜P者難以接受這種異議。根據(jù)基本的金融規(guī)則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應(yīng)的現(xiàn)金，不會(huì)同意取款額超出存款額的情形。因?yàn)槿绾螝w納案件事實(shí)，同樣是認(rèn)定犯罪過程中非常重要的問題。另一方面，盜竊案件中也可能存在暴力、脅迫等行為，倘若將盜竊限定為“平和手段”，對(duì)這種行為就無法處理，顯然不當(dāng)。⑾就盜竊罪與搶劫罪的關(guān)系而言：一方面，盜竊罪與搶劫罪具有競合關(guān)系，當(dāng)行為符合較重犯罪構(gòu)成要件時(shí)，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為重罪；而且，盜竊與搶劫行為能夠在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。⑼ “以非法占有為目的”使得盜竊罪與挪用資金罪、故意毀壞財(cái)物罪相區(qū)別，后者不具有刑法意義上的非法占有目的；“違反被害人的意志”使得盜竊罪與詐騙罪（以及職務(wù)侵占罪中的騙取行為）、敲詐勒索罪相區(qū)別，因?yàn)樵p騙罪與敲詐勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得財(cái)物的；“將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移”使得盜竊罪與侵占罪（以及職務(wù)侵占罪中的狹義的侵占行為）相區(qū)別，因?yàn)榍终甲锸菍⒆约赫加械呢?cái)物或者將脫離他人占有的財(cái)物據(jù)為已有；“轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有”使得盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪相區(qū)別，后兩種犯罪并不是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，而是毀棄財(cái)產(chǎn)；“將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有”，表明了兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是破壞或者排除了他人對(duì)財(cái)物的占有，二是建立了新的占有，使行為人或第三者具有類似所有人的地位?；谕瑯拥睦碛?，在行為人未取得財(cái)產(chǎn)（未遂）的情況下，詐騙與盜竊的關(guān)鍵區(qū)別在于，行為是否屬于足以使對(duì)方產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的欺騙行為。易言之，在面對(duì)行為人企圖非法取得某財(cái)物的行為時(shí)，占有該財(cái)物的被害人不可能既作出財(cái)產(chǎn)處分決定，又不作出財(cái)產(chǎn)處分決定。因?yàn)樾袨槿藶榱吮I竊，也可能對(duì)被害人實(shí)施欺騙行為。另一方面，為了合理地認(rèn)定犯罪，刑法理論上提出了一些并不合理的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。盜竊罪與詐騙罪一樣，都是轉(zhuǎn)移占有的犯罪。所以，一個(gè)行為不可能既成立盜竊罪，也成立侵占罪。特別是就“代為保管”中的事實(shí)上的占有而言，只有這樣解釋，才能使盜竊罪與侵占罪之間既不重疊，又無漏洞：對(duì)他人占有的財(cái)物成立盜竊罪；對(duì)自己占有的財(cái)物成立侵占罪。⑹因?yàn)楸I竊意味著將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有，對(duì)于自己占有的他人財(cái)物不可能成立盜竊罪。 綜上可見，要求盜竊行為具有秘密性，或許符合一般人的觀念，但并不符合客觀事實(shí)，且違背刑法的基本原理，因而不妥當(dāng)。（5）在犯罪對(duì)象為金融機(jī)構(gòu)資金與珍貴文物時(shí)，盜竊罪的法定刑明顯重于搶奪罪的法定刑。另一方面又要求行為人必須以“自認(rèn)為沒有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)”。眾所周知，客觀構(gòu)成要件規(guī)制著故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。（3）實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生行為人在非法取得他人財(cái)物時(shí)，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺的案件。”⑷據(jù)此，只要行為人認(rèn)識(shí)到自己是在秘密竊取他人財(cái)物，就屬于盜竊；如果認(rèn)識(shí)到自己是在公開取得他人財(cái)物，就成立搶奪；至于客觀行為本身是秘密還是公開，則無關(guān)緊要。⑶但是，要求盜竊必須具有“秘密”性，是存在疑問的；這一定義也沒有說明竊取對(duì)象的屬性（財(cái)物由誰占有），更沒有回答何謂“竊取”。⑴ 一、許霆的行為構(gòu)成盜竊罪 認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪，是將刑法規(guī)范與案件事實(shí)相互拉近和對(duì)比分析的過程。本文首先就許霆的行為構(gòu)成盜竊罪（盜竊金融機(jī)構(gòu)）予以論證；其次對(duì)許霆的行為構(gòu)成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)展開討論；最后對(duì)許霆無罪的看法進(jìn)行分析?！雹骑@然，這一定義只是將“盜竊”解釋為“秘密竊取”。如果行為人已經(jīng)明知被被害人發(fā)覺，公然將財(cái)物取走，不構(gòu)成本罪（指盜竊罪一引者注），而應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪。這種觀點(diǎn)顛倒了認(rèn)定犯罪的順序，形成了“客觀行為類型完全相同，主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容不同，就構(gòu)成不同犯罪”的不合理局面?？墒?，通說不能說明故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。但是，通說一方面認(rèn)為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的。如果認(rèn)為客觀上公開盜竊時(shí)，主觀上也必須認(rèn)識(shí)到秘密竊取，那便意味著：行為人不必認(rèn)識(shí)到客觀構(gòu)成事實(shí)（不必認(rèn)識(shí)到公開盜竊），但必須認(rèn)識(shí)到客觀構(gòu)成事實(shí)之外的內(nèi)容（必須認(rèn)識(shí)到秘密竊?。?。這表明，要求盜竊具有秘密性會(huì)導(dǎo)致罪刑不均衡。雖然刑法僅將盜竊罪的對(duì)象規(guī)定為“公私財(cái)物”，但是，聯(lián)系侵占罪考察盜竊罪的對(duì)象時(shí)，必然認(rèn)為盜竊罪的對(duì)象只能是他人占有的財(cái)物。另一方面，對(duì)于第2款規(guī)定的“遺忘物”、“埋藏物”必須理解為不是基于他人本意、脫離了他人占有的物。概言之，盜竊罪的對(duì)象只能是他人占有的財(cái)物，而侵占罪的對(duì)象必須是自己占有或者脫離占有的他人財(cái)物。 3．不說明“竊取”行為的具體內(nèi)容，就不可能區(qū)分盜竊罪與詐騙罪。于是，只要行為人實(shí)施了“騙”的行為，并取得了財(cái)物，便觸犯了詐騙罪；詐騙罪與盜竊罪就產(chǎn)生了交叉。但類似的說法，并沒有為合理區(qū)分盜竊罪與詐騙罪提供標(biāo)準(zhǔn)。 其實(shí)，針對(duì)一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失而言，一個(gè)行為不可能同時(shí)既是盜竊，又是詐騙。顯然，上述A的行為不成立詐騙罪，因?yàn)闋I業(yè)員并沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)。 4．盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的行為。 值得進(jìn)一步討論的是，盜竊罪的成立是否以行為人“采取平和手段”為前提？本文持否定回答。因?yàn)榧词钩姓J(rèn)搶劫行為同時(shí)符合了盜竊罪的構(gòu)成要件，也只能將其認(rèn)定為搶劫罪。 （二）許霆的行為是否屬于盜竊？ 對(duì)構(gòu)成要件的正確理解，不等于對(duì)案件能夠得出合理結(jié)論。 2．許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為。 樊文研究員認(rèn)為，筆者的上述觀點(diǎn)，“對(duì)于銀行的所有轉(zhuǎn)移意志和支配轉(zhuǎn)移意志之間沒有作出區(qū)分”；許霆的行為“違反的是銀行‘內(nèi)心實(shí)在’的所有轉(zhuǎn)移意愿（但是，這是在銀行柜臺(tái)上人工服務(wù)時(shí)的情況），而這種意愿是民法上的意愿，而ATM機(jī)上銀行設(shè)定的是支配轉(zhuǎn)移的意愿，只要他沒有突破或者破壞ATM機(jī)的自動(dòng)控制系統(tǒng)，而正確使用自己的借記卡取款，銀行在支配轉(zhuǎn)移上是完全同意的。況且，認(rèn)為許霆是在“正確使用自己的借記卡取款”的說法，并不符合客觀事實(shí)。毫無疑問的是，許霆從ATM機(jī)中取出的是現(xiàn)金。另一方面，如果認(rèn)為持卡人存入銀行的現(xiàn)金，依然由持卡人事實(shí)上占有，意味著持卡人對(duì)存入銀行的現(xiàn)金不可能成立盜竊罪，這是不合適的。 樊文研究員針對(duì)筆者的上述觀點(diǎn)提出了如下異議： 持卡人沒有插卡取款之前，確實(shí)是‘由銀行占有’。但是，其一，在許霆取款前，現(xiàn)金由銀行占有。但是，這并不意味著，只要許霆的帳戶有一分錢，就可以利用ATM機(jī)的故障取走更多的現(xiàn)金。 綜上所述，許霆的行