【正文】 販賣機為例。 2．不能以機器人已經具有了“人”的諸多特征為由，肯定機器可以被騙。使用偽造的信用卡等從ATM機中取款的行為，并不是使ATM機產生與客觀真實不相符的觀念，相反，是作出了符合ATM機預先設置的內容（如密碼等），故不能認定為欺騙行為。 其次，從“詐騙”一詞的基本含義來看，受騙者只能是自然人。(36)英美刑法的理論與判例同樣認為，詐騙罪的受騙者只能是人，而不包括機器?！?35)謝望原教授認為“騙”取幼兒的財物屬于詐騙罪的觀點，難以被人接受。(33)本文認為，謝望原教授的觀點難以成立。由此看來，不聯(lián)系行為的結果，只是從案件外表上進行簡單的對比而得出結論的做法，并不可取。另一方面，不能簡單地說董玉庭教授列舉的兩種情形是同一類型。 董玉庭教授指出：“許霆案中取1000塊錢卡中扣1塊錢后拿走1000元與取1塊錢ATM機自動彈出1000塊錢后拿走1000元錢行為類型是同一的，如果后者與典型的拾得他人遺忘物是同一行為類型的話，則許霆行為就應構成侵占罪。銀行的ATM機沒有如實記載許霆的取款額，并不等于銀行已經將現(xiàn)金誤交給許霆，因為在許霆取款前，現(xiàn)金由銀行占有。 又次，不可否認，當郵局誤將他人郵件送達行為人時，行為人明知不是自己的郵件卻仍然據為已有的，僅成立侵占罪。基于同樣的理由，“在許霆案件發(fā)生后，丙覺得有機可乘，到數(shù)個銀行辦卡（每個卡僅存10元），以占有故意到多個取款機上輸人2000元的取款額，希望取款機出錯而獲得財物”的行為，屬于不可罰的不能犯。誠然，行為人勸說他人乘坐飛機，希望他人在飛機失事時死亡的行為，不管飛機是否失事，都不成立故意殺人罪。甲起先不知道這一點，隨意拍打了販賣機后，商品自動掉出來，然后，甲便不停地拍打販賣機，使得販賣機中的商品全部掉出來，再將商品拿走。所以，“插真卡輸密碼”不一定是正當行為。如丙本來是想將現(xiàn)金匯入乙的賬戶的，但因為操作錯誤而匯入了甲的賬戶。所以，許霆后來依然有權插真卡輸密碼。那么，取款時必須持有什么樣的“真卡”呢？根據金融規(guī)則，只有將現(xiàn)金存入銀行時，才能取出相應現(xiàn)金。(30)本文難以贊成這樣的觀點。”進而認為，“‘插真卡輸密碼’無刑法評價意義，‘從出款口拿錢’屬于侵占脫離銀行占有的遺忘物。在許霆插卡輸密碼之前，ATM機中的現(xiàn)金由銀行占有，不是許霆代為保管的現(xiàn)金。(29) 但是，這種觀點難以成立。有人指出： 許霆在本案中的行為，包括兩個：一是取得款項（不當?shù)美┑男袨椤；谕瑯拥睦碛桑S霆的行為是否屬于盜竊行為，不能單純從其行為的外表作出判斷，要根據其行為是否非法轉移了銀行對現(xiàn)金的占有從而導致銀行遭受財產損失得出結論。所以，認為許霆的行為與其他人正常取款‘樣合法，并不符合客觀事實。 否認許霆的行為構成盜竊罪的觀點的一個共同理由是，許霆向ATM機插入自己的信用卡和輸入密碼取款的行為，是正當行為、正常行為、行使權利的行為乃至是“合法、為銀行所允許和歡迎的交易行為。 （五）小 結 財產罪分為取得罪與毀棄罪。況且，刑法所規(guī)定的許多犯罪類型，并不為一般人所知，法官更不可能按照一般人的觀念來解釋這種犯罪的構成要件。由于刑法對犯罪類型的規(guī)定是基于刑法的特定目的與罪刑法定、罪刑相適應等要求，刑法上的犯罪類型與犯罪學上的犯罪類型以及一般人心目中的犯罪類型并不完全相同。(26) 不可否認，對刑法的解釋應當站在社會一般人的立場，但是，這是指在進行價值判斷時，要以一般人的價值觀為根據?！I竊罪的行為類型，也只能站在社會一般人的立場上判斷。但是，破壞銀行對現(xiàn)金的支配，并不僅限于“侵入并破壞ATM機的自動控制系統(tǒng)”的行為，換言之，破壞銀行對現(xiàn)金的支配關系，不意味著從物理上破壞銀行管理現(xiàn)金的設備。所以，許霆的行為不是合法的交易行為。 再者，認為只要屬于交易行為就不得禁止的結論，也不成立。例如，當行為人實施訴訟詐騙行為時，解釋者不能將其行為歸納為“濫用訴權”或者“惡意訴訟”，從而否認其行為構成犯罪；而應當以詐騙罪的構成要件為指導歸納該事實。因此，對案件事實的認定，成為適用刑法的關鍵之一。亦即，一方面要將案件事實向刑法規(guī)范拉近，另一方面要將刑法規(guī)范向案件事實拉近?！瓘谋砻嫔峡?，許霆多達171次的取款行為的確從側面反映了其取得財產的故意，但在經濟生活中，我們能阻止個人利用交易行為去謀利嗎？我們不能以取款次數(shù)多就認為是犯罪?？墒牵覀儧]有理由認為，乘他人沒有關門而溜入室內非法取走財物的，不成立盜竊罪。況且，侯國云教授承認，盜竊案件中也存在“有人親眼看見或當場抓住行為人”的情形。(22)退一步而言，即使是互動的行為，也不妨礙盜竊罪的成立。例如，搶奪常常是乘人不備、搶了就跑，盡管某法官辦了1000起搶奪案件都是搶了就跑，沒有一起例外，但他也不能說“法律規(guī)定的搶奪必須是搶了就跑，不跑就不是搶奪”。這不僅混淆了事實與規(guī)范，而且使規(guī)范處于封閉狀態(tài)。“將熟悉與必須相混淆”是人們常犯的錯誤。第三，行為是否有辦法被徹底杜絕不同。許霆的惡意取款行為是雙向的，即許霆行為與銀行行為的互動；而盜竊行為卻是一個單向行為。雖然乙女明知甲男的身份，恐怕沒有人會認為甲男的行為不構成盜竊罪。我們顯然沒有理由否認甲的行為構成盜竊罪。即使許霆取款時，銀行工作人員站在其身后，也可能難以發(fā)現(xiàn)許霆行為的真相，許霆的行為也是秘密的。當ATM機出現(xiàn)故障時，情況也是如此，故障的出現(xiàn)說明取款程序發(fā)生錯誤，但發(fā)生錯誤的程序也是程序，其公開性是不受故障影響的。 1．許多人認為，盜竊行為必須是秘密竊取，但許霆并沒有秘密竊取。 第六，犯罪行為是否需要艱苦的努力，與應否判處無期徒刑沒有必然關系。因為盜竊罪的法益是財產，行為人是進入設防嚴密的場所盜竊現(xiàn)金，還是從ATM機中盜竊現(xiàn)金，對財產的侵害沒有區(qū)別。其實不然?！边@里還可能涉及運鈔車的問題。 第四，將盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的資金，能否導致“金融機構的錢放在哪里，哪里就成了金融機構”的結論，取決于如何理解金融機構。事實上，在許霆案發(fā)生之前，最高人民法院1997年11月4日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條就指出：“刑法第二百六十四條規(guī)定的‘盜竊金融機構’，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。共同盜竊的犯罪人在共謀時會說“我們今晚偷趙某家”；趙某被盜后會向公安機關報案說“我家被盜了”。⒃ 本文不同意這些觀點。因為金融機構這個封閉空間是設防嚴密的地方，以之為攻擊目標，說明犯罪人惡性甚重、犯意堅決、手法高妙，所以才須課以重刑。 鄧子濱研究員指出： 立法的用語顯然是謬誤的：“金融機構”怎么能被“盜竊”呢？……“法律不明確或者有爭議，應當作有利被告的解釋。 （三）許霆的行為是否屬于盜竊金融機構？ 刑法第264條所規(guī)定的“盜竊金融機構”，顯然是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶資金等。不能認為，只要許霆進入的是自己的賬戶，其對ATM機中的任何款項都具有支配力。換言之，ATM機中的現(xiàn)金，由銀行占有，許霆所盜竊的正是ATM機中的由銀行占有的現(xiàn)金。一旦持卡人使用ATM機，插入有效的而不是偽造的銀行卡——輸入正確的密碼——進入自己的帳戶空間那一瞬間，銀行就對持卡人完成了支配轉移，這時候，還要說帳戶上的存款銀行繼續(xù)支配或者說占有，就是不對的。其次，存款人雖然在法律上占有其存入銀行的現(xiàn)金，但是，對于超出存款人存款額的現(xiàn)金，不管從法律上說還是從事實上說，都是由銀行占有。既然如此，就必須確認，許霆取款時現(xiàn)金由誰占有。質言之，卡中只有170元時，輸入1000元取款額的行為，并不是對借記卡的正確使用。”⒁筆者難以接受這種異議。根據基本的金融規(guī)則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應的現(xiàn)金，不會同意取款額超出存款額的情形。因為如何歸納案件事實，同樣是認定犯罪過程中非常重要的問題。另一方面，盜竊案件中也可能存在暴力、脅迫等行為，倘若將盜竊限定為“平和手段”，對這種行為就無法處理，顯然不當。⑾就盜竊罪與搶劫罪的關系而言：一方面，盜竊罪與搶劫罪具有競合關系，當行為符合較重犯罪構成要件時，當然應認定為重罪；而且，盜竊與搶劫行為能夠在重合的限度內成立共同犯罪。⑼ “以非法占有為目的”使得盜竊罪與挪用資金罪、故意毀壞財物罪相區(qū)別，后者不具有刑法意義上的非法占有目的；“違反被害人的意志”使得盜竊罪與詐騙罪（以及職務侵占罪中的騙取行為）、敲詐勒索罪相區(qū)別，因為詐騙罪與敲詐勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得財物的；“將他人占有的財物轉移”使得盜竊罪與侵占罪（以及職務侵占罪中的狹義的侵占行為）相區(qū)別，因為侵占罪是將自己占有的財物或者將脫離他人占有的財物據為已有；“轉移為自己或者第三者占有”使得盜竊罪與故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪相區(qū)別，后兩種犯罪并不是轉移財產的占有，而是毀棄財產；“將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有”，表明了兩個方面的內容：一是破壞或者排除了他人對財物的占有，二是建立了新的占有，使行為人或第三者具有類似所有人的地位。基于同樣的理由，在行為人未取得財產（未遂）的情況下，詐騙與盜竊的關鍵區(qū)別在于，行為是否屬于足以使對方產生處分財產的認識錯誤的欺騙行為。易言之，在面對行為人企圖非法取得某財物的行為時，占有該財物的被害人不可能既作出財產處分決定，又不作出財產處分決定。因為行為人為了盜竊，也可能對被害人實施欺騙行為。另一方面，為了合理地認定犯罪，刑法理論上提出了一些并不合理的區(qū)分標準。盜竊罪與詐騙罪一樣，都是轉移占有的犯罪。所以，一個行為不可能既成立盜竊罪，也成立侵占罪。特別是就“代為保管”中的事實上的占有而言，只有這樣解釋，才能使盜竊罪與侵占罪之間既不重疊，又無漏洞：對他人占有的財物成立盜竊罪；對自己占有的財物成立侵占罪。⑹因為盜竊意味著將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有，對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪。 綜上可見，要求盜竊行為具有秘密性，或許符合一般人的觀念，但并不符合客觀事實，且違背刑法的基本原理，因而不妥當。（5）在犯罪對象為金融機構資金與珍貴文物時，盜竊罪的法定刑明顯重于搶奪罪的法定刑。另一方面又要求行為人必須以“自認為沒有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)”。眾所周知，客觀構成要件規(guī)制著故意的認識內容。（3）實踐中經常發(fā)生行為人在非法取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺的案件。”⑷據此，只要行為人認識到自己是在秘密竊取他人財物，就屬于盜竊；如果認識到自己是在公開取得他人財物，就成立搶奪；至于客觀行為本身是秘密還是公開，則無關緊要。⑶但是，要求盜竊必須具有“秘密”性，是存在疑問的；這一定義也沒有說明竊取對象的屬性（財物由誰占有），更沒有回答何謂“竊取”。⑴ 一、許霆的行為構成盜竊罪 認定行為是否構成犯罪，是將刑法規(guī)范與案件事實相互拉近和對比分析的過程。本文首先就許霆的行為構成盜竊罪（盜竊金融機構）予以論證；其次對許霆的行為構成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的觀點展開討論；最后對許霆無罪的看法進行分析。”⑵顯然，這一定義只是將“盜竊”解釋為“秘密竊取”。如果行為人已經明知被被害人發(fā)覺，公然將財物取走，不構成本罪（指盜竊罪一引者注），而應認定為搶奪罪。這種觀點顛倒了認定犯罪的順序，形成了“客觀行為類型完全相同，主觀認識內容不同，就構成不同犯罪”的不合理局面?？墒?，通說不能說明故意的認識內容。但是，通說一方面認為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的。如果認為客觀上公開盜竊時，主觀上也必須認識到秘密竊取，那便意味著：行為人不必認識到客觀構成事實（不必認識到公開盜竊），但必須認識到客觀構成事實之外的內容（必須認識到秘密竊?。＿@表明，要求盜竊具有秘密性會導致罪刑不均衡。雖然刑法僅將盜竊罪的對象規(guī)定為“公私財物”，但是，聯(lián)系侵占罪考察盜竊罪的對象時，必然認為盜竊罪的對象只能是他人占有的財物。另一方面，對于第2款規(guī)定的“遺忘物”、“埋藏物”必須理解為不是基于他人本意、脫離了他人占有的物。概言之，盜竊罪的對象只能是他人占有的財物，而侵占罪的對象必須是自己占有或者脫離占有的他人財物。 3．不說明“竊取”行為的具體內容，就不可能區(qū)分盜竊罪與詐騙罪。于是，只要行為人實施了“騙”的行為，并取得了財物，便觸犯了詐騙罪；詐騙罪與盜竊罪就產生了交叉。但類似的說法，并沒有為合理區(qū)分盜竊罪與詐騙罪提供標準。 其實，針對一個財產損失而言，一個行為不可能同時既是盜竊，又是詐騙。顯然，上述A的行為不成立詐騙罪，因為營業(yè)員并沒有基于認識錯誤處分財產。 4．盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有的行為。 值得進一步討論的是，盜竊罪的成立是否以行為人“采取平和手段”為前提？本文持否定回答。因為即使承認搶劫行為同時符合了盜竊罪的構成要件，也只能將其認定為搶劫罪。 （二）許霆的行為是否屬于盜竊？ 對構成要件的正確理解，不等于對案件能夠得出合理結論。 2．許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為。 樊文研究員認為，筆者的上述觀點，“對于銀行的所有轉移意志和支配轉移意志之間沒有作出區(qū)分”；許霆的行為“違反的是銀行‘內心實在’的所有轉移意愿（但是，這是在銀行柜臺上人工服務時的情況），而這種意愿是民法上的意愿，而ATM機上銀行設定的是支配轉移的意愿，只要他沒有突破或者破壞ATM機的自動控制系統(tǒng)，而正確使用自己的借記卡取款，銀行在支配轉移上是完全同意的。況且，認為許霆是在“正確使用自己的借記卡取款”的說法，并不符合客觀事實。毫無疑問的是，許霆從ATM機中取出的是現(xiàn)金。另一方面，如果認為持卡人存入銀行的現(xiàn)金，依然由持卡人事實上占有，意味著持卡人對存入銀行的現(xiàn)金不可能成立盜竊罪，這是不合適的。 樊文研究員針對筆者的上述觀點提出了如下異議： 持卡人沒有插卡取款之前，確實是‘由銀行占有’。但是，其一，在許霆取款前，現(xiàn)金由銀行占有。但是，這并不意味著，只要許霆的帳戶有一分錢，就可以利用ATM機的故障取走更多的現(xiàn)金。 綜上所述，許霆的行