【正文】 余力地獲得個案公正，犯罪論解決的是和平狀態(tài)中對個人而言最嚴厲的責任，刑法不是過程最精確、而是結論最精確的科學。為了得出公正的、對個人具有最嚴重影響性的精確刑事責任結論，形式犯罪論理應為實質可罰性讓路。犧牲了即使是千年一遇的個案公正，犯罪論也應面帶愧色。就許霆案而言，無論是法官認定為侵占罪、詐騙罪還是盜竊罪，只要最終的刑罰量控制在3年左右，相信除了忠誠于犯罪構成形式理論法學家們，多數(shù)民眾不會去斟酌罪名妥當與否，更能信服判決結果。如果認定為盜竊罪并判處3年有期徒刑于法無據(jù)，那么，就可以認定為侵占罪，名正言順地實現(xiàn)公正量刑。(47) 不難看出，高艷東教授之所以主張許霆的行為構成侵占罪，重要原因之一是認為對許霆判處3年徒刑是合適的，而認定為侵占罪，恰好能夠實現(xiàn)這種量刑結局。 不可否認的是，法定刑影響、制約對相應犯罪構成要件的解釋。因為法定刑首先反映出國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責態(tài)度，所以，解釋者必須善于聯(lián)系法定刑的輕重解釋犯罪的構成要件，將輕微行為排除在重法定刑的犯罪構成之外，使嚴重行為納入重法定刑的犯罪構成之內(nèi)。例如，不能將使用輕微暴力取得財物的行為解釋為搶劫罪，也不能將相對較輕的剝奪人身自由的行為解釋為綁架罪。反之，妨害公務罪的法定最高刑僅為3年有期徒刑，所以，其中的暴力不可能包含已經(jīng)致人重傷或者死亡的暴力。但是，難以據(jù)此認為許霆的行為成立侵占罪。 第一，在刑法理論根據(jù)法條的表述，考慮到犯罪之間的關系以及法定刑等因素對犯罪構成要件做出了合理解釋之后，經(jīng)過解釋的犯罪構成便成為定罪的法律根據(jù)。換言之，一旦構成要件的內(nèi)容相對確定，司法工作人員就必須根據(jù)構成要件確定罪名，而不可能首先選擇能夠實現(xiàn)公正量刑的法定刑，然后確定罪名。另一方面，對案件事實的歸納，不是以法定刑為指導。因為能夠實現(xiàn)公正量刑的法定刑很多（如許多犯罪的法定刑都是3年以上10年以下有期徒刑），倘若先確定應當適用的法定刑，再確定相應的罪名，要么使法定的構成要件喪失定型性，要么對案件作出不符合事實的歸納。 第二，弱化罪名的重要性，隱藏著一種風險：在某個案件事實符合法定刑較重的犯罪構成要件時，為了判處相對較輕的刑罰，就認定為法定刑較輕的犯罪，這容易違反罪刑法定原則。(48)例如，理論界與實務界均認為，對于所謂大義滅親的案件，在成立故意殺人罪的前提下，可以認定為“情節(jié)較輕”，適用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑?，F(xiàn)實案件是，父母為了使作惡多端的兒子不危害社會，打算將兒子重傷為癱瘓狀態(tài)，然后撫養(yǎng)其一輩子。但在傷害過程中，由于過失導致了兒子的死亡。按照構成要件與案件事實的對應關系，父母的行為成立故意傷害致死，所適用的法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。然而，與大義滅親相比，此案父母的行為更為輕緩?？墒?，在這種情況下，法官不能為了適用3年以上10年以下的法定刑，而將該父母的行為認定為情節(jié)較輕的故意殺人罪。 第三，誠然，弱化罪名的重要性，在少數(shù)情況下，即使不適用刑法第仍條第2款，也有利于實現(xiàn)公正的量刑。但在更多的情形下，弱化罪名的重要性的做法，不利于量刑的公正。因為絕大多數(shù)犯罪的法定刑都是適當?shù)?，因而在絕大多數(shù)案件中，都不可以弱化罪名的重要性，否則反而導致量刑的不公正。弱化罪名的重要性的觀念與做法，會產(chǎn)生以下疑問：我們?yōu)槭裁丛跇O少數(shù)案件中弱化罪名的重要性，而在絕大多數(shù)案件中不能弱化罪名的重要性？答案或許是，在極少數(shù)案件中，法定刑顯得過重?？墒?，立法者已經(jīng)考慮到了這一點，所以在刑法中設置了第63條第2款。 第四，對許霆判處幾年徒刑才是公正的量刑，答案必然因人而異。這是因為，量刑公正與否，與每個人的價值觀密切相關。正是由于每個人（包括法官）都有自己的價值觀，為了避免法官以自己特有的價值觀裁量刑罰，所以需要法定刑。具體犯罪法定刑幅度，是以通常情況下該犯罪的違法性與有責性可能達到的最高程度和最低程度為依據(jù)的。在少數(shù)情況下，法定刑可能較輕，不能使犯罪人受到應有的較重處罰，但刑法本著保障人權的精神，并沒規(guī)定加重處罰；反之，在少數(shù)情況下，法定刑可能較重，不能使犯罪人受到應有的較輕處罰，于是刑法規(guī)定了酌情減輕處罰制度。利用酌情減輕處罰制度實現(xiàn)量刑公正，沒有不當之處。 第五，除了畸重畸輕的情形外，對犯罪人判處幾年徒刑合適，是不能憑對案件最基本情況的了解得出結論的。事實上，被告人在法庭上的一個表情、一句陳述，都有可能使法官認為被告人再犯罪的可能性小或者大，進而影響量刑。所以，像我們這樣遠隔案發(fā)地點、沒有參加庭審因而并未全面了解許霆案各種細節(jié)的人，是不宜得出對許霆判處5年徒刑合適、還是判處3年徒刑公正的結論的。 主張許霆的行為構成侵占、詐騙等罪的另一個重要原因是，將刑法第63條第2款作了不當解釋，甚至認為適用該款是一種異?，F(xiàn)象。 謝望原教授指出，刑法第63條第2款規(guī)定的“特殊情況”應是指因為國家政治、國防以及外交方面等原因而有特殊需要的情況。所以，對許霆適用該款減輕處罰，是錯誤的。(49)本文不贊成這種看法。首先，實踐中總會發(fā)生立法者想象不到的案件（稀罕案件），使得判處法定最高刑仍然顯得過輕，或者導致判處法定最低刑仍然顯得過重。但刑法規(guī)定了罪刑法定原則，故對于前一種情形，不得加重處罰；但對后一種情形，規(guī)定可以酌定減輕處罰。其次，從立法沿革來看，也能說明這一點。舊刑法第59條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經(jīng)人民法院審判委員會決定，也可以在法定刑之下判處刑罰?！憋@然，舊刑法第59條第2款完全是從罪刑相適應的角度來考慮的，與政治、國防、外交沒有什么關系。現(xiàn)行刑法第63條第2款并不是基于與政治、國防、外交的關系作出的修改?！蛾P于中華人民共和國刑法（修改草案）的說明》指出：“在實際執(zhí)行中，由于對判處法定最低刑還是過重的情況界限不明確，各地人民法院掌握界限不統(tǒng)一，隨意性較大，存在不少問題。因此，適用這一規(guī)定，必須有嚴格的程序，草案將刑法規(guī)定的‘經(jīng)人民法院審判委員會決定’，修改為‘經(jīng)最高人民法院審判委員會核準’。”不難看出，刑法第63條第2款依然是考慮到“根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重”的情形而設定，而不是為了政治、國防與外交的需要。退一步而言，即使所謂立法本意是基于與政治、國防、外交的需要而規(guī)定的，但只要沒有超出刑法用語可能具有的含義，而且適用該條并沒有加重對犯罪人的處罰，那么，適用本款減輕處罰就是妥當?shù)摹? 誠然，現(xiàn)行刑法第63條第2款的規(guī)定，使得酌情減輕處罰成為程序相當復雜的事情。盡管如此，也不應認為適用本款是一種異?，F(xiàn)象。判處死刑時也需要逐級上報到最高人民法院核準，沒有人認為是異常的。概言之，如果考慮到適用刑法第63條第2款是一種正?，F(xiàn)象，就沒有必要為了避免適用本款而將許霆的行為認定為其他犯罪。 三、許霆的行為并非無罪 有部分入主張許霆的行為不構成犯罪。從具體層面來說，本文同意許霆的行為不構成侵占罪與詐騙犯罪的結論，但不能據(jù)此認為許霆的行為無罪；本文主張許霆的行為構成盜竊罪，所以，認為許霆的行為不屬于盜竊進而不成立犯罪的觀點，為本文所不取。事實上，主張許霆的行為不構成犯罪的人，大多僅從抽象的層面發(fā)表看法，下面有必要進行具體分析。 （一）能否以刑法的謙抑性為根據(jù)主張許霆無罪？ 有人指出：“秉持刑法的謙抑性原則，我們首先應當考慮的是，許霆的行為是否可以通過民事法律規(guī)范或是行政法律規(guī)范的調整加以解決，是否有發(fā)動刑罰處罰的必要，如果有適用刑法調整的必要，是否以較輕的罪名就能達到刑法的目的。而不是一開始就想通過刑事處罰，甚至給予嚴厲的刑罰打擊來懲罰這類行為，達到以儆效尤的目的?！薄霸S霆這類的行為并不具有普遍性，況且完全可以通過銀行自身加強管理、防止錯誤來加以預防和避免?！保?0但是，直接以刑法的謙抑性為由否認許霆的行為構成犯罪，并不合適。 誠然，刑法的謙抑性，意味著能用民法處理的行為，不一定采用刑法處理。然而，刑法的謙抑性并不是指對于任何個案都首先考慮、判斷能否按照民法處理，只有當民法的處理不能令人滿意時，才適用刑法。其一，侵犯人身、財產(chǎn)的案件，幾乎都可以在民法上找到處理根據(jù)。如果認為對于這些案件都優(yōu)先適用民法，就意味著對于這些案件都必須首先考慮能否適用民法解決爭端。但事實上并非如此。其二，按照上述觀點，會形成如下局面：任何案件都先采取民事訴訟程序，只有當采取民事訴訟程序的處理方法不能令人滿意時，才采取刑事訴訟程序。于是，大多數(shù)刑事案件都要經(jīng)過兩種訴訟程序。但這是難以想象的，也與刑事附帶民事訴訟的制度不相符合。換言之，刑事附帶民事訴訟制度的設立，就意味著民事違法行為可能構成犯罪，構成犯罪的行為可能同時觸犯民法。其三，上述觀點會導致刑法的私事化，使刑法喪失安定性、公平性。例如，甲基于特殊原因故意殺害家庭貧困的乙后，拿出100萬補償乙的家屬。乙的家屬很滿意，且不告發(fā)甲的殺人行為。這種“民事”處理能夠使當事人滿意，所以，對甲可以不追究刑事責任。A殺害B后因為無錢補償，就必須承擔刑事責任。于是，刑法關于故意殺人罪的規(guī)范適用，完全取決于案外事實。這是不能令人接受的局面。不可否認，刑法的謙抑性既是立法原理，也是指導司法工作人員解釋刑法、適用刑法的原理；但它不是處理個案的具體規(guī)則。一旦解釋者在遵循罪刑法定原則的前提下，對刑法所規(guī)定的構成要件作出了合理解釋，那么，對于符合犯罪構成的行為，就應當以犯罪論處。既然許霆的行為符合刑法所規(guī)定的盜竊罪的構成要件，就不能以刑法的謙抑性為由否認其行為構成犯罪。否則，刑法就喪失了安定性。 （二）能否以存疑時有利于被告原則為根據(jù)主張許霆無罪？ 有人認為，刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則，只有當法律有明文規(guī)定時，才能認定為犯罪。但是，當法律專家對案件有爭議時，就難以要求公民遵守法律；當組成合議庭的法官對罪與非罪存在分歧時，就應當對許霆作出“疑罪從無”的判決。(51)在本文看來，這種觀點對存疑時有利于被告的原則存在重大誤解。 存疑時有利于被告（In dubio pro reo）原則的基本含義是，在對事實存在合理疑問時，應當作出有利于被告人的判決、裁定。該原則的適用可能表現(xiàn)為許多情形：當事實在有罪與無罪之間存在疑問時，宣告無罪；當事實在重罪與輕罪之間存在疑問時，認定輕罪；就從重處罰情節(jié)存在疑問時，應當否認從重處罰情節(jié)。此外，這一原則還適用于訴訟前提條件。但是，并非發(fā)生任何疑問時，都適用存疑時有利于被告原則；該原則并不適用于對法律疑問之澄清，當法律存在疑問或爭議時，應當依一般的法律解釋原則消除疑問，而非一概作出有利于被告人的解釋。(52)這不僅涉及對刑法的解釋態(tài)度與方法，而且涉及對刑法本身的認識。 罪刑法定主義要求以成文的法律規(guī)定犯罪與刑罰?？墒?，“在所有的符號中，語言符號是最重要、最復雜的一種?！?53)幾乎任何用語的意義都會由核心意義向邊緣擴展，使之外延模糊；絕大部分用語都具有多種含義。法律制定以后，其所使用的文字還會不斷產(chǎn)生新的含義，而且言不盡意的情況總是存在。盡管立法機關在制定刑法時，對許多用語進行了科學的界定，但是，“一般而論，科學的定義要比詞語的通俗意義狹隘得多，因而實際上也不精確得多、不真實得多?！?54)所以，成文法總是存在疑問，存在不確定性。這種疑問與不確定性，正是通過解釋消除的，但不是一味地作出對被告有利的解釋。刑法要同時實現(xiàn)法益保護與自由保障兩個機能，因此，判斷解釋結論是否合理，要看是否在法益保護與自由保障兩方面求得均衡與協(xié)調，而不可能在任何場合都作出有利于被告的解釋。刑法解釋方法雖不能說無窮無盡，但確實多種多樣，當各種解釋方法得出不同的解釋結論時，最終起決定性作用的是目的論解釋，而不是有利于被告。我們不能因為自己不愿意深究法律條文或者不善于澄清法律疑點，而在遇到法律疑點時，就來一個“有利于被告”。試想，假如法學工作者與法官不能從構成要件上區(qū)分搶劫罪與敲詐勒索罪，又要有利于被告，那么，遇到所有相關案件時，都只能認定為敲詐勒索罪，刑法關于搶劫罪的規(guī)定便成為一紙廢文。倘若只要合議庭法官對案件事實的看法存在爭議，對罪與非罪、輕罪與重罪存在爭議，就必須作出有利于被告人的判斷，刑法就喪失了安定性，判決就沒有公正可言。 概言之，存疑時有利于被告之原則只與事實之認定有關，而不適用于法律之解釋?！耙虼水敺蓡栴}有爭議時，依一般的法律解釋之原則應對被告為不利之決定時，法院亦應從此見解?！?55)例如，當人們將刑法第116條中的“汽車”擴大解釋為包括作為交通工具使用的大型拖拉機時，只要該解釋合理，即使對被告人不利，在實踐中也應當適用這一解釋結論。所以，以疑罪從無為由主張許霆無罪，是難以成立的。 （三）能否以許霆的行為屬于不當?shù)美麨橛商岢鲈S霆無罪？ 主張許霆的行為屬于不當?shù)美M而無罪的觀點比較普遍。其實，在許霆案之前，當刑事案件事實屬于民法上的不當?shù)美麜r，一些人便習慣于以“該行為屬于民法上的不當?shù)美睘橛?，得出不成立財產(chǎn)犯罪的結論。但是，這種觀念與做法并不可取。 任何故意或者過失（乃至無過錯地）侵犯他人財產(chǎn)的行為，不管其是否觸犯了刑法，都可謂違反了民法，成為需要承擔民事責任的行為。但是，刑法僅將部分值得科處刑罰的侵犯財產(chǎn)的行為類型化為財產(chǎn)犯罪，這些被類型化為財產(chǎn)犯罪的行為，并不因為被刑法禁止后，而不再成為民事違法行為。換言之，財產(chǎn)犯罪都具有雙重性質，一是違反了刑法，二是違反了民法。所以，侵犯財產(chǎn)的行為，只有不觸犯刑法時，才僅依照民法處理。刑法并沒有規(guī)定不當?shù)美?，所以，民法上的不當?shù)美豢赡芤桓懦蔀樾谭ㄉ系姆缸镄袨?。但是，民法上的不當?shù)美袨?，也可能觸犯刑法上的侵占、盜竊等罪。 如果認為，只要某種案件事實符合其他法律的規(guī)定，就不得再適用刑法，那么，刑法必然成為一紙空文。例如，遇到殺人、傷害等案件時，人們都可以說：“這在民法上屬于侵權行為”，事實上，民法理論也經(jīng)常將殺人、傷害案件作為侵權案例討論。但是，法官絕不能以此為由，否認殺人、傷害行為構成刑法上的殺人罪、傷害罪。因為殺人行為、傷害行為既是民法上的侵權行為，也是刑法上的犯罪行為。如同不能因為殺人、傷害行為是民法上的侵權行為而否認其構成刑法上的犯罪一樣，也不能因為某種行為在民法上