【正文】 完整財(cái)政年度的業(yè)務(wù)目標(biāo)，清楚說明公司在每項(xiàng)主要業(yè)務(wù)活動(dòng)中的業(yè)務(wù)方向及目標(biāo)。? 公司必須有主營(yíng)業(yè)務(wù)，換句話說，把不相關(guān)的業(yè)務(wù)捆在一起的公司不適合上市。為確保創(chuàng)業(yè)板是一個(gè)公平及有秩序地營(yíng)運(yùn)的市場(chǎng)，聯(lián)交所會(huì)積極監(jiān)察創(chuàng)業(yè)板證券的交易活動(dòng)及上市發(fā)行人/保薦人在履行其個(gè)別責(zé)任時(shí)的操守。這套資格準(zhǔn)則乃持續(xù)適用。以披露為本的“由市場(chǎng)做決定”理念創(chuàng)業(yè)板的理念注重強(qiáng)而有力的披露。想回避較高風(fēng)險(xiǎn)的投資者可以選擇投資于在主板上市、歷史較悠久的公司。創(chuàng)業(yè)板采用買者自負(fù)的理念，投資者在被準(zhǔn)許買賣創(chuàng)業(yè)板股份之前， 須與其經(jīng)紀(jì)另外簽署一份協(xié)議，以確認(rèn)其明白當(dāng)中所涉及的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。為了容納該等沒有完備業(yè)績(jī)紀(jì)錄的中小型增長(zhǎng)公司，創(chuàng)業(yè)板的上市資格將比主板的為低。三、獨(dú)立的身份一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)創(chuàng)業(yè)板將會(huì)是聯(lián)交所現(xiàn)時(shí)營(yíng)運(yùn)中的股票市場(chǎng)(主板)以外的另一處獨(dú)立市場(chǎng)。但是要較為徹底地解決兩地在這一領(lǐng)域的差異，使在香港上市的內(nèi)地公司不必因受到雙重管轄而難以進(jìn)入香港證券市場(chǎng)，只有通過兩地監(jiān)管部門的合作，以聯(lián)合立法的方式確定內(nèi)地公司在香港上市的要求、程序、并重新劃分兩地監(jiān)管部門的監(jiān)管權(quán)限，同時(shí)內(nèi)地也應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)的立法工作，并在立法過程中多借鑒、吸收香港及境外有關(guān)法規(guī)中的精華及慣例，從而使國(guó)內(nèi)的法律法規(guī)能更多地與國(guó)際接軌，這不僅是開放內(nèi)地金融市場(chǎng)的迫切需要，也是內(nèi)地證券市場(chǎng)國(guó)際化的必經(jīng)程序。但屬于國(guó)內(nèi)外商投資企業(yè)可享有的稅收優(yōu)惠是否可同樣適用于因在香港上市而成為外商投資企業(yè)的公司，現(xiàn)行法律法規(guī)尚無明確規(guī)定。上述公司取得資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書后，應(yīng)逐級(jí)呈報(bào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書和必要的文件資料，以申請(qǐng)?jiān)u估結(jié)果的確認(rèn)。香港則要求由獨(dú)立的執(zhí)業(yè)估價(jià)師對(duì)構(gòu)成上市公司資產(chǎn)的房地產(chǎn)權(quán)益、設(shè)備等進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，境內(nèi)公司到聯(lián)交所或境外證券交易所募集到的資金，經(jīng)國(guó)家外匯管理局批準(zhǔn)，可在境內(nèi)開立外賬帳戶、保留現(xiàn)匯。上市規(guī)則中，有一專門章節(jié)對(duì)中華人民共和國(guó)內(nèi)地注冊(cè)登記的公司的上市要求及其他規(guī)則進(jìn)行了修訂，這也是解決兩地在法律上差異的重要文件。也就是說，公司欲在香港公開招募和上市，滿足兩地對(duì)于公開招募和上市的所有要求，準(zhǔn)備符合兩地要求的上市文件，取得兩地上市所需的所有批準(zhǔn)和同意。2. 內(nèi)地行政法規(guī)的解決。二、內(nèi)地與香港在證券法上差異的解決1. 法律適用上的解決。上市規(guī)則規(guī)定當(dāng)上市公司不再滿足上市要求或被接管或清盤，或有其他嚴(yán)重違反上市規(guī)則足以導(dǎo)致停牌，或股價(jià)不正常地波動(dòng)時(shí)，聯(lián)交所可以決定并執(zhí)行停牌，此外聯(lián)交所還可酌情批準(zhǔn)上市公司停牌。如對(duì)股本總額，股權(quán)分布等發(fā)生不再具備上市條件的變化，或未按規(guī)定公開財(cái)務(wù)狀況，或?qū)ω?cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告作虛假記載，或有違法行為或最近連續(xù)三年虧損的公司，國(guó)務(wù)院監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可作出停牌的決定。此外回購也有其特有的規(guī)則，如股份回購須得到股東尤其是少數(shù)股東的同意，股份回購后3 0日內(nèi)不得發(fā)行新股；回購限額(每月回購股份的最高額為上個(gè)月有關(guān)股份成交額的2 5％，每年回購的股份總額不得超出該公司已發(fā)行股份的1 0％，但創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則已刪除了每月的回購限額)等等。這些規(guī)定使得整個(gè)收購行為的每個(gè)步驟皆有章可循，也不易對(duì)整個(gè)市場(chǎng)造成太大的影響。3. 強(qiáng)制要約的提出。兩地規(guī)定提出要約的條件和方式有所不同。(五) 收購和合并1. 基本原則。3. 賣空所謂“賣空”是指證券出售者以借得的證券為交易標(biāo)的，出售后再買進(jìn)同類同種的股票還給出借人。盡管兩地法律對(duì)各種方式的描述有所不同，但實(shí)質(zhì)都是為了引起市場(chǎng)價(jià)格的上升或下降，從而獲取不正當(dāng)?shù)睦婊蜣D(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的違規(guī)操作。在內(nèi)地，只有國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有調(diào)查內(nèi)幕交易的權(quán)力，在作出確認(rèn)內(nèi)幕交易的認(rèn)定后，該機(jī)構(gòu)可沒收其違法所得并處以罰款。(4) 此外，香港法律中還規(guī)定了不視為內(nèi)幕交易的情況及知情人可以提出的抗辯理由，這是內(nèi)地證券法中所沒有的，從公平的角度來看，這些抗辯事由還是有其合理性的。如果知情人為機(jī)構(gòu)，則其關(guān)聯(lián)人士包括該機(jī)構(gòu)的董事、與該機(jī)構(gòu)有聯(lián)系的機(jī)構(gòu)及該有聯(lián)系的機(jī)構(gòu)的董事。而香港的規(guī)定更加寬泛些，其對(duì)有關(guān)消息的解釋非常概括，即指關(guān)于該公司的不為經(jīng)常進(jìn)行該公司上市證券交易的人所普遍知道的明確消息。由于信息披露是上市公司的主要義務(wù)，而且與投資者權(quán)益密切相聯(lián)，因此兩地對(duì)于違反披露義務(wù)的行為規(guī)定了民事責(zé)任和刑事責(zé)任。內(nèi)地要求持有公司5％以上股份的股東所持股份比例發(fā)生較大變化時(shí)應(yīng)予以公告。須予披露的交易只須向股東作出公告；主要交易則還須獲得股東的批準(zhǔn)；非常重大的收購事項(xiàng)則在前者的基礎(chǔ)上得到少數(shù)股東的批準(zhǔn)。但目前，創(chuàng)業(yè)板則提出若關(guān)聯(lián)交易的交易價(jià)值低于資產(chǎn)凈值0 . 0 3％或1 000 000元港幣(取較高者)的交易將獲全面豁免，即無需股東大會(huì)批準(zhǔn)，也不必向公眾公告；交易價(jià)值高于前者，而低于資產(chǎn)凈值的3％或1 0 0 0萬元港幣(取較高者)，則僅需向聯(lián)交所報(bào)告并向公眾公告即可，而無須得到股東大會(huì)的批準(zhǔn)；交易價(jià)值更高的，則不得豁免任一要求。內(nèi)地將關(guān)聯(lián)交易僅限于董事經(jīng)理與公司之間的交易，而香港的有關(guān)規(guī)定更為寬泛些。招股說明書(招股章程)、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、季度報(bào)告、中期報(bào)告、年度報(bào)告等是主要的披露文件，通過這些文件向公眾股東及投資者說明公司的營(yíng)運(yùn)情況和財(cái)務(wù)狀況。當(dāng)公司上市后，發(fā)行H股的中國(guó)公司須續(xù)聘該保薦人一年，而在創(chuàng)業(yè)板上市的境內(nèi)公司則需在該財(cái)政年度余下時(shí)間及其后的兩個(gè)財(cái)政年度內(nèi)續(xù)聘該保薦人。4. 保薦人制度。公司登記處的審批大多僅為形式上的審查，完成在公司登記處辦理的登記后，公司才可以公告其發(fā)行文件。公司上市的審批機(jī)構(gòu)和程序基本相同，只是減少了發(fā)行審核委員會(huì)提出審核意見這一環(huán)節(jié)。3. 審批機(jī)構(gòu)及審批程序。由于招股章程是投資者據(jù)以作出認(rèn)購或購買行為的主要依據(jù)，因此上市公司必須在招股章程中披露各項(xiàng)可能影響投資者作出上述行為的狀況和事實(shí)，而審批機(jī)構(gòu)是否批準(zhǔn)上市公司發(fā)行新股的申請(qǐng)?jiān)诤艽蟪潭壬弦踩Q于招股章程的信息公開度。公司提出上市申請(qǐng)時(shí)則應(yīng)提交上市報(bào)告書、股東大會(huì)同意公司上市的決議、公司章程、公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、最近三年或公司成立以來的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、法律意見書和證券公司的推薦書以及最近一次發(fā)行股票的招股說明書。2. 提出申請(qǐng)時(shí)須提交的文件。(3) 香港法律對(duì)于上市申請(qǐng)公司的內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)提出了明確的要求。對(duì)于公司的營(yíng)業(yè)年限(至少三年)，公眾股東在申請(qǐng)上市的證券持有權(quán)益，內(nèi)地要公眾持股量達(dá)公司股份總數(shù)的2 5％以上，而香港則取公眾持券額預(yù)計(jì)不少于5 0 0 0萬港元和公眾持券量占該類別證券占上市最初預(yù)計(jì)市值的2 5％中較高者。1. 公開招股和公司上市的要求。然后隨著中國(guó)改革開放的進(jìn)一步深化，尤其當(dāng)中國(guó)加入世界貿(mào)易組織后，金融領(lǐng)域?qū)⑦M(jìn)一步開放，內(nèi)地證券市場(chǎng)上的證券品種一定會(huì)越來越豐富，必然會(huì)對(duì)證券的含義進(jìn)行重新定義。第二節(jié)內(nèi)地與香港在證券法上的差異和解決一、內(nèi)地與香港在證券法上的差異(一) 證券的含義內(nèi)地證券法規(guī)定的證券主要指股票和債券，香港證券法規(guī)定的證券則包括任何政府、地方政府當(dāng)局或不論是否為法人的團(tuán)體的或由后者發(fā)行的股份、股額、債券、債權(quán)股額、基金、債權(quán)證明書或票據(jù)，這些證券內(nèi)的或它們有關(guān)的權(quán)利、認(rèn)購權(quán)或權(quán)益或這些證券的權(quán)益證明書、參與證明書、臨時(shí)或中期證明書、收據(jù)、認(rèn)購或購買這些證券的認(rèn)購權(quán)證及通常被稱為證券的文件。(8) 《必備條款》還明確了股東與公司之間、股東與股東之間、股東及公司高級(jí)管理人員均可依據(jù)公司章程提起訴訟或仲裁，及爭(zhēng)端解決辦法。同時(shí)還確定了當(dāng)公司高級(jí)管理人員違反了其對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)后，公司可采取的補(bǔ)救措施，包括索取因其失職造成的損失的賠償，撤銷公司與之訂立的合同或交易及第三人與公司訂立的合同或交易(該第三人為善意的除外)，追回本應(yīng)由公司收取的款項(xiàng)，要求退還由該款項(xiàng)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的孳息或采取法律程序裁定該高級(jí)管理人員因其違反義務(wù)所獲得的財(cái)產(chǎn)歸公司所有。這些要求對(duì)于更進(jìn)一步保護(hù)公司和股東的權(quán)益大有裨益。作了這樣的修改后，已基本符合了聯(lián)交所的上市規(guī)則。從而彌補(bǔ)了內(nèi)地公司法的空白。有鑒于此，國(guó)務(wù)院證券委及中國(guó)證監(jiān)會(huì)分別于1 9 9 4年和1 9 9 5年出臺(tái)了《關(guān)于執(zhí)行〈到境外上市公司章程必備條款〉的通知》和《到香港上市公司公司章程必備條款》(以下簡(jiǎn)稱“必備條款” )，以彌補(bǔ)兩地法律間的距離。再次，清償順序上的差異及破產(chǎn)債權(quán)債務(wù)的不同認(rèn)定，會(huì)產(chǎn)生不同的后果。3. 債權(quán)人的保護(hù)：香港破產(chǎn)法非常注重對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，如詳細(xì)規(guī)定了每一種可得到優(yōu)先受償?shù)膫鶆?wù)，尤其是債務(wù)人員的工資、福利甚至包括撫恤金、養(yǎng)老金等等的安排，對(duì)于債務(wù)人一些處置財(cái)產(chǎn)行為的無效規(guī)定及對(duì)破產(chǎn)犯罪行為的規(guī)定等都從不同角度保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，而內(nèi)地則少有此類規(guī)定。內(nèi)地破產(chǎn)法規(guī)定只有在公司資不抵債時(shí)，債權(quán)人或債務(wù)人才可提出破產(chǎn)申請(qǐng)。(八) 公司的破產(chǎn)和清算1. 內(nèi)地的公司法規(guī)定公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，可依法宣告破產(chǎn)。再次，香港對(duì)于核數(shù)師的聘用、解聘和離任有很嚴(yán)格的程序要求，并對(duì)其權(quán)利和職責(zé)作了明確的規(guī)定，這是內(nèi)地法律所欠缺的。香港則由許多已成為先例的案例確定了一個(gè)原則，即股東也應(yīng)出于公司利益誠(chéng)實(shí)地作為，并盡量從公司的利益出發(fā)行事，而一旦多數(shù)股東違反這一原則，通常就被認(rèn)為是“對(duì)少數(shù)股東的欺詐”的行為，少數(shù)股東即可提出異議，對(duì)于這種異議的提出人并沒有表決權(quán)上的限制。在這種情況下，對(duì)多數(shù)股東權(quán)力的行使進(jìn)行合理制約，并為少數(shù)股東提供相應(yīng)的救濟(jì)手段還是非常必要的。正如上文所說，董事作為公司日常經(jīng)營(yíng)者，必須對(duì)公司承擔(dān)許多責(zé)任，如誠(chéng)信原則，其代表公司所為的任何行為都必須從公司的利益出發(fā)。如董事應(yīng)謹(jǐn)慎、合理地執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，若因其疏忽，而使公司蒙受不必要的損失時(shí)，失職的董事亦將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。(2) 董事(會(huì))。2． 公司組織機(jī)構(gòu)對(duì)股東權(quán)利的保護(hù)。除了此種分類以外，股份還可依發(fā)行對(duì)象及發(fā)行地的不同分為A股、B股、H股等等。(五) 股東權(quán)利的保護(hù)1. 不同類別股東權(quán)利的保護(hù)。香港通過判例確定少數(shù)股東只有待多數(shù)股東擁有并行使或可能行使控股權(quán)以阻止其提出正當(dāng)訴訟時(shí)，方可代表公司提起派生訴訟，但在實(shí)際操作中也存在很多問題。同時(shí)，兩地都對(duì)公司于董事違反其義務(wù)時(shí)可采取的救濟(jì)措施進(jìn)行了規(guī)定。而香港公司法律則以董 事中心主義為原則確定各機(jī)構(gòu)組成人員的權(quán)利和義務(wù)。此外，香港公司通常還設(shè)有公司秘書一職，專事各類公司文件、記錄的制作和保存。而香港公司法律規(guī)定的公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)則較為簡(jiǎn)單，通常只有股東大會(huì)和董事(會(huì))。第一個(gè)層次是股東大會(huì)，這是公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定公司經(jīng)營(yíng)和發(fā)展的重大事宜和重要的人事任免。同樣是募集設(shè)立，但兩地的公司法對(duì)于介入的政府部門和必要環(huán)節(jié)的要求和規(guī)定相差甚遠(yuǎn)。(三) 設(shè)立方式和程序內(nèi)地公司法規(guī)定公司的設(shè)立方式是兩種，即發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立。香港公司法則沒有那么多的規(guī)定，只著重于公司購回本身股份的規(guī)范，這將在下一節(jié)的有關(guān)內(nèi)容中詳述。而香港公司法的相應(yīng)規(guī)定則簡(jiǎn)單很多。所謂“資本確定原則”是指公司章程中應(yīng)當(dāng)明確公司資本總額，并應(yīng)繳足、募足。此外，所述的三類公司都可分為私人經(jīng)營(yíng)和公開經(jīng)營(yíng)兩大類，均以公司是否限制股東轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利及是否可以公開招股為劃分依據(jù)。該種公司日常運(yùn)營(yíng)所需資金則通過其他方式募集。另外，個(gè)人合伙也因其對(duì)外承擔(dān)無限責(zé)任而被排斥于“公司”的范疇之外。193 / 194第十章內(nèi)地和香港在法律上的差異及其解決第一節(jié)內(nèi)地與香港在公司法上的差異及解決一、兩地公司法上的差異(一) 公司類型內(nèi)地的公司法主要規(guī)定了兩種公司類型，即有限責(zé)任公司和股份有限公司。除了國(guó)有獨(dú)資企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)外，內(nèi)地的公司法并不將僅有一個(gè)投資主體的企業(yè)視為公司，而另由《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》對(duì)之進(jìn)行約束。擔(dān)保有限公司則是指公司成員僅以其在公司的章程大綱中承諾的在公司清算時(shí)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。可見香港的公司分類是以公司成員與公司之間的法律責(zé)任為依據(jù)劃分的。(二) 注冊(cè)資本(核定資本)現(xiàn)代公司制度的“資本三原則”即“資本確定原則”、“資本維持原則”和“資本不變?cè)瓌t”在兩地的公司法中都有所體現(xiàn)，但適用程度有所不同。此三類企業(yè)如果為有限責(zé)任公司的，則可先辦理工商注冊(cè)登記，只需其股東于取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的3個(gè)月內(nèi)繳清一定比例的第一期出資，并在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后的2～3年內(nèi)繳清全部出資。為了這一目的，內(nèi)地公司法對(duì)成立后的公司明確了若干禁止性的規(guī)定，如嚴(yán)格限制公司購回其本身的股份，禁止公司在提取法定公積金之前以公司稅后利潤(rùn)分配股息及紅利，甚至還規(guī)定了股東抽逃出資的刑事責(zé)任。內(nèi)地同樣要求申請(qǐng)登記的變更后的注冊(cè)資本必須是實(shí)繳資本。而香港的公司僅認(rèn)可了一種設(shè)立方式，即募集設(shè)立，但對(duì)于發(fā)起人是否必須認(rèn)購股份數(shù)額和認(rèn)購的數(shù)額沒有任何限制。(四) 公司的組織結(jié)構(gòu)內(nèi)地將公司組織結(jié)構(gòu)劃分為三個(gè)層次。這三個(gè)層次以外另設(shè)有監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事，對(duì)董事會(huì)及總經(jīng)理的日常決策和職權(quán)行為進(jìn)行監(jiān)督，以維護(hù)股東利益。獨(dú)立非執(zhí)行董事一般不直接參與公司的日常運(yùn)作，但可向董事會(huì)提出其意見，維護(hù)公眾股東在公司的利益，并在股東大會(huì)作出重大決策前或公司內(nèi)部管理發(fā)出沖突時(shí)向少數(shù)股東提供建議。同時(shí)，監(jiān)事機(jī)構(gòu)則因缺乏真正的任免權(quán)和其他進(jìn)行補(bǔ)救及處罰的權(quán)利而難以形成可與董事(會(huì))、總經(jīng)理相制衡的力量，從而使得這一機(jī)構(gòu)形同虛設(shè)。盡管確立了前述若干原則，香港公司法和證券法仍對(duì)董事義務(wù)作了非常詳盡地說明，如董事對(duì)于公司財(cái)產(chǎn)的小心保管和妥善運(yùn)用的義務(wù)、對(duì)于公司事務(wù)的謹(jǐn)慎處理義務(wù)等等。尤其當(dāng)多數(shù)股東不愿代表公司行使上述權(quán)利時(shí)，少數(shù)股東就很難維護(hù)公司甚至自己的利益。而這些規(guī)定對(duì)于內(nèi)地公司尤其是民營(yíng)企業(yè)來說，意味著要對(duì)本公司的管理層進(jìn)行較大的整治和改動(dòng)，才能符合上市規(guī)則的要求。優(yōu)先股代表的是沒有表決權(quán)但可優(yōu)先分配股息和紅利的股東權(quán)利；普通股代表的則是一種最普通、最一般的帶有表決權(quán)的股東權(quán)利，股份有限公司的大部分股份為普通股；后配股則代表了一種于普通股持有人分配了股息和紅利后再行予以分配的股東權(quán)利，一般較少有國(guó)家允許公司發(fā)行后配股。而香港公司法則對(duì)于不同的股東權(quán)利作了較為明確的規(guī)定。但相對(duì)而言，內(nèi)地公司法的規(guī)定不夠完善，例如其規(guī)定持有公司1 0％以上股份的股東提出申請(qǐng)，董事會(huì)應(yīng)召集臨時(shí)股東大會(huì)，但對(duì)于董事會(huì)拒絕召集未提出任何補(bǔ)救措施，而香港公司法則允許提出申請(qǐng)的股東于董事會(huì)拒絕后自行召集臨時(shí)股東大會(huì)，從而進(jìn)一步保障了股東權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。而香港則要求董事承擔(dān)更多的責(zé)任和義務(wù)。3. 多數(shù)股東的權(quán)利限制。同時(shí)隨著越來越多的人