【正文】 券交易所募集到的資金，經(jīng)國家外匯管理局批準，可在境內(nèi)開立外賬帳戶、保留現(xiàn)匯。也就是說，公司欲在香港公開招募和上市，滿足兩地對于公開招募和上市的所有要求，準備符合兩地要求的上市文件，取得兩地上市所需的所有批準和同意。二、內(nèi)地與香港在證券法上差異的解決1. 法律適用上的解決。如對股本總額，股權分布等發(fā)生不再具備上市條件的變化，或未按規(guī)定公開財務狀況，或對財務會計報告作虛假記載，或有違法行為或最近連續(xù)三年虧損的公司，國務院監(jiān)督管理機構可作出停牌的決定。這些規(guī)定使得整個收購行為的每個步驟皆有章可循，也不易對整個市場造成太大的影響。兩地規(guī)定提出要約的條件和方式有所不同。3. 賣空所謂“賣空”是指證券出售者以借得的證券為交易標的，出售后再買進同類同種的股票還給出借人。在內(nèi)地，只有國務院證券監(jiān)督管理機構有調(diào)查內(nèi)幕交易的權力，在作出確認內(nèi)幕交易的認定后，該機構可沒收其違法所得并處以罰款。如果知情人為機構，則其關聯(lián)人士包括該機構的董事、與該機構有聯(lián)系的機構及該有聯(lián)系的機構的董事。由于信息披露是上市公司的主要義務，而且與投資者權益密切相聯(lián)，因此兩地對于違反披露義務的行為規(guī)定了民事責任和刑事責任。須予披露的交易只須向股東作出公告；主要交易則還須獲得股東的批準；非常重大的收購事項則在前者的基礎上得到少數(shù)股東的批準。內(nèi)地將關聯(lián)交易僅限于董事經(jīng)理與公司之間的交易，而香港的有關規(guī)定更為寬泛些。當公司上市后，發(fā)行H股的中國公司須續(xù)聘該保薦人一年，而在創(chuàng)業(yè)板上市的境內(nèi)公司則需在該財政年度余下時間及其后的兩個財政年度內(nèi)續(xù)聘該保薦人。公司登記處的審批大多僅為形式上的審查，完成在公司登記處辦理的登記后，公司才可以公告其發(fā)行文件。3. 審批機構及審批程序。公司提出上市申請時則應提交上市報告書、股東大會同意公司上市的決議、公司章程、公司的營業(yè)執(zhí)照、最近三年或公司成立以來的財務會計報告、法律意見書和證券公司的推薦書以及最近一次發(fā)行股票的招股說明書。(3) 香港法律對于上市申請公司的內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)提出了明確的要求。1. 公開招股和公司上市的要求。第二節(jié)內(nèi)地與香港在證券法上的差異和解決一、內(nèi)地與香港在證券法上的差異(一) 證券的含義內(nèi)地證券法規(guī)定的證券主要指股票和債券，香港證券法規(guī)定的證券則包括任何政府、地方政府當局或不論是否為法人的團體的或由后者發(fā)行的股份、股額、債券、債權股額、基金、債權證明書或票據(jù)，這些證券內(nèi)的或它們有關的權利、認購權或權益或這些證券的權益證明書、參與證明書、臨時或中期證明書、收據(jù)、認購或購買這些證券的認購權證及通常被稱為證券的文件。同時還確定了當公司高級管理人員違反了其對公司所負的義務后，公司可采取的補救措施，包括索取因其失職造成的損失的賠償，撤銷公司與之訂立的合同或交易及第三人與公司訂立的合同或交易(該第三人為善意的除外)，追回本應由公司收取的款項，要求退還由該款項產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的孳息或采取法律程序裁定該高級管理人員因其違反義務所獲得的財產(chǎn)歸公司所有。作了這樣的修改后，已基本符合了聯(lián)交所的上市規(guī)則。有鑒于此，國務院證券委及中國證監(jiān)會分別于1 9 9 4年和1 9 9 5年出臺了《關于執(zhí)行〈到境外上市公司章程必備條款〉的通知》和《到香港上市公司公司章程必備條款》(以下簡稱“必備條款” )，以彌補兩地法律間的距離。3. 債權人的保護：香港破產(chǎn)法非常注重對債權人的保護，如詳細規(guī)定了每一種可得到優(yōu)先受償?shù)膫鶆?，尤其是債務人員的工資、福利甚至包括撫恤金、養(yǎng)老金等等的安排，對于債務人一些處置財產(chǎn)行為的無效規(guī)定及對破產(chǎn)犯罪行為的規(guī)定等都從不同角度保護債權人的合法權益，而內(nèi)地則少有此類規(guī)定。(八) 公司的破產(chǎn)和清算1. 內(nèi)地的公司法規(guī)定公司不能清償?shù)狡趥鶆眨梢婪ㄐ嫫飘a(chǎn)。香港則由許多已成為先例的案例確定了一個原則，即股東也應出于公司利益誠實地作為，并盡量從公司的利益出發(fā)行事，而一旦多數(shù)股東違反這一原則，通常就被認為是“對少數(shù)股東的欺詐”的行為，少數(shù)股東即可提出異議，對于這種異議的提出人并沒有表決權上的限制。正如上文所說，董事作為公司日常經(jīng)營者，必須對公司承擔許多責任，如誠信原則，其代表公司所為的任何行為都必須從公司的利益出發(fā)。(2) 董事(會)。除了此種分類以外，股份還可依發(fā)行對象及發(fā)行地的不同分為A股、B股、H股等等。香港通過判例確定少數(shù)股東只有待多數(shù)股東擁有并行使或可能行使控股權以阻止其提出正當訴訟時，方可代表公司提起派生訴訟，但在實際操作中也存在很多問題。而香港公司法律則以董 事中心主義為原則確定各機構組成人員的權利和義務。而香港公司法律規(guī)定的公司內(nèi)部機構則較為簡單，通常只有股東大會和董事(會)。同樣是募集設立，但兩地的公司法對于介入的政府部門和必要環(huán)節(jié)的要求和規(guī)定相差甚遠。香港公司法則沒有那么多的規(guī)定，只著重于公司購回本身股份的規(guī)范，這將在下一節(jié)的有關內(nèi)容中詳述。所謂“資本確定原則”是指公司章程中應當明確公司資本總額，并應繳足、募足。該種公司日常運營所需資金則通過其他方式募集。193 / 194第十章內(nèi)地和香港在法律上的差異及其解決第一節(jié)內(nèi)地與香港在公司法上的差異及解決一、兩地公司法上的差異(一) 公司類型內(nèi)地的公司法主要規(guī)定了兩種公司類型，即有限責任公司和股份有限公司。擔保有限公司則是指公司成員僅以其在公司的章程大綱中承諾的在公司清算時對公司的債務承擔責任的公司。(二) 注冊資本(核定資本)現(xiàn)代公司制度的“資本三原則”即“資本確定原則”、“資本維持原則”和“資本不變原則”在兩地的公司法中都有所體現(xiàn)，但適用程度有所不同。為了這一目的，內(nèi)地公司法對成立后的公司明確了若干禁止性的規(guī)定，如嚴格限制公司購回其本身的股份，禁止公司在提取法定公積金之前以公司稅后利潤分配股息及紅利，甚至還規(guī)定了股東抽逃出資的刑事責任。而香港的公司僅認可了一種設立方式，即募集設立，但對于發(fā)起人是否必須認購股份數(shù)額和認購的數(shù)額沒有任何限制。這三個層次以外另設有監(jiān)事會或監(jiān)事，對董事會及總經(jīng)理的日常決策和職權行為進行監(jiān)督，以維護股東利益。同時，監(jiān)事機構則因缺乏真正的任免權和其他進行補救及處罰的權利而難以形成可與董事(會)、總經(jīng)理相制衡的力量，從而使得這一機構形同虛設。尤其當多數(shù)股東不愿代表公司行使上述權利時，少數(shù)股東就很難維護公司甚至自己的利益。優(yōu)先股代表的是沒有表決權但可優(yōu)先分配股息和紅利的股東權利；普通股代表的則是一種最普通、最一般的帶有表決權的股東權利，股份有限公司的大部分股份為普通股；后配股則代表了一種于普通股持有人分配了股息和紅利后再行予以分配的股東權利，一般較少有國家允許公司發(fā)行后配股。但相對而言，內(nèi)地公司法的規(guī)定不夠完善，例如其規(guī)定持有公司1 0％以上股份的股東提出申請，董事會應召集臨時股東大會，但對于董事會拒絕召集未提出任何補救措施，而香港公司法則允許提出申請的股東于董事會拒絕后自行召集臨時股東大會，從而進一步保障了股東權利的實現(xiàn)。3. 多數(shù)股東的權利限制。但除此之外，內(nèi)地公司法中少有看到其他對多數(shù)股東的權力進行制約的條款。為了行文上的方便，這方面的內(nèi)容將限于合并中的收購，并將在下一節(jié)中詳述。香港破產(chǎn)法在破產(chǎn)程序方面與內(nèi)地的不同還包括法院簽發(fā)接管令接管債務人財產(chǎn)；債權人在債務人被宣告破產(chǎn)后仍可接受后者提出的和解協(xié)議和安排方案；附條件的債權不列入破產(chǎn)債權、破產(chǎn)的抵押或擔保物亦不列入破產(chǎn)財產(chǎn)；法庭和財政司就破產(chǎn)程序所發(fā)各種命令均可上訴等等。二、兩地公司法差異的解決1. 由上文可知，內(nèi)地和香港在公司法律規(guī)范方面存在著許多不同之處，而這些差異對于已經(jīng)和將要在香港上市的境內(nèi)公司(以下簡稱“香港上市的境內(nèi)公司”)來說是有一定影響的，尤其是在聯(lián)交所和創(chuàng)業(yè)板的上市規(guī)則中所包含的對于公司的要求必然將適用于香港上市的境內(nèi)企業(yè)。同時還規(guī)定了公司聘用、解聘和不再續(xù)聘會計師事務所由股東大會以普通決議決定，并報國家證券主管部門備案。在這基礎上，再行明確公司高級管理人員不得指使其“相關人” (“相關人”的解釋見第2節(jié)中的內(nèi)幕交易中對“關聯(lián)人士”的說明)為前者因負有誠信原則所不能為之事，這就進一步擴大了公司高級管理人員的義務。以上這些《必備條款》的內(nèi)容既縮短了內(nèi)地與香港在公司法上的差異，同時也為今后內(nèi)地公司法的修改進行了有益的嘗試。有鑒于此，下文在論述內(nèi)地有關法律法規(guī)時，仍將這二者分開論述。而香港法律則對證券上市時的最低市值(股票為1億元港幣)，證券持有人名冊的存放和登記過戶，證券的類型(可自由轉讓證券)，申請上市公司的業(yè)務(被認為適合上市)，注冊成立的公司在香港上市須委任的授權代表，包銷商的包銷能力等等方面內(nèi)容加以限定。已經(jīng)成立的股份有限公司發(fā)行新股時，則除了上段所述的文件外還需提交公司的營業(yè)執(zhí)照、變更后的公司章程、前一次發(fā)行的股份的一般資料。創(chuàng)業(yè)板的招股章程還須參照業(yè)務目標詳細解釋集資所得的分配及用途。公司取得聯(lián)交所對上市申請的同意后，應將申請文件呈交公司登記處供審批和登記。申請上市公司通過保薦人向聯(lián)交所或創(chuàng)業(yè)板上市委員會遞交上市申請并由該保薦人負責就與申請有關的一切事宜與聯(lián)交所或創(chuàng)業(yè)板上市委員會聯(lián)系。2. 關聯(lián)交易。通過資產(chǎn)凈值、盈利、代價和股東資本測試所得比率為1 5％、5 0％和2 0 0％則成為上述三種交易的界限。5． 法律責任。所謂“知情人的關聯(lián)人士”指知情人的同住人、親屬、雇員或合伙人或知情人擔任董事的機構及與知情人有其他利益關系的人。內(nèi)幕交易審裁處在確認了內(nèi)幕交易之后，可終止參與內(nèi)幕交易的公司高級管理人員的任期，并命令其在指定的期限內(nèi)不得以任何方式參與上市公司或其他指明的公司的管理，同時還可要求內(nèi)幕交易人向政府繳付不超過其通過內(nèi)幕交易所取得的利益或避免的損失的數(shù)額的款項。因交易人操縱市場的行為而導致某些證券價格的上下波動，這些證券的購買者和出售者由此而受到的損失可提起侵權之訴，要求操縱市場者予以賠償。2. 收購要約的提出和公布。如( 1 )承諾人在要約成為無條件之前或要約結果未在規(guī)定期限內(nèi)公布時可撤銷承諾； ( 2 )受要約公司可向控制要約人的公司作出“反收購”要約； ( 3 )董事在收購行為中的義務，包括受要約公司的董事在受要約期限內(nèi)不得辭職、當購買方因董事出售的股份而達到強制要約的最低持股量時，該董事應以對方承諾履行《收購和合并守則》下的義務為出售條件，要約方的董事應對要約文件的真實性負責等；( 4 )資產(chǎn)價值的重估與披露； ( 5 )在要約過程中發(fā)出的聲明(包括“不提高價值、不作延期、沒有誤導” )；( 6 )部分要約的規(guī)定等等。內(nèi)地法律通常以上市公司經(jīng)營狀況和財務情況發(fā)生變化，不再符合上市要求作為判斷上市公司是否需停牌或除牌的依據(jù)。由于有關停牌、復牌和除牌的事宜均交由聯(lián)交所決定，較內(nèi)地簡便。這種同時適用原則主要用于公司公開招募股本和公司上市的條件和程序及證券主管機構的監(jiān)管。二、外匯管理由于內(nèi)地只實現(xiàn)了經(jīng)常項目下的人民幣自由兌換，資本項目尚未實現(xiàn)人民幣的自由兌換；因此，境內(nèi)公司到聯(lián)交所或其他境外證券交易所上市，不可避免地會遇到外匯管制的問題。經(jīng)批準后，境外機構可與境內(nèi)證券業(yè)評估機構一起從事該項資產(chǎn)評估業(yè)務。兩地的證券監(jiān)管機關也看到了這種差異，正通過頒布新的法例及其他方式努力消除這種差異。四、市場特征以增長公司為目標創(chuàng)業(yè)板以增長公司為目標，行業(yè)及規(guī)模不限。與主板的區(qū)別主板及創(chuàng)業(yè)板適合投資者的不同投資口味，并給予上市申請人把公司在不同市場公開上市的機會。保薦人計劃創(chuàng)業(yè)板公司的保薦人須滿足一套資格準則后，才能保薦公司于創(chuàng)業(yè)板上市。申請上市時須符合的主要要求基本上市資格? 公司須于下列其中一個地方注冊成立:中國內(nèi)地、香港、百慕大及開曼群島。? 申報會計師須提供公司上市前至少兩年的財務報告。? 公司在招股時可自行決定是否進行包銷。? 須予公布的交易包括“須予披露的交易”、“主要交易”、“非常重大的收購事項”、“反收購”、“股份交易”及“關連交易”。聯(lián)交所可能考慮在較后的時間采用“競投單一價”的方式(在第三代自動對盤系統(tǒng)中可使用該交易方式)作為創(chuàng)業(yè)板證券的交易方式，視乎在創(chuàng)業(yè)板推出后初期的交投意欲而定。此等規(guī)則包括證券上市前須符合的規(guī)定，以及發(fā)行人及(如屬適用)擔保人于證券獲準上市后仍須繼續(xù)履行的責任。一般原則 《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》旨在確保投資者維持對市場的信心，尤其是下列各項:(1) 申請人適合上市。相反，由于在許多情況下本交易所需作出暫時決定，因此本交易所可在個別情況下豁免、更改或免除遵守《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》(以因應不同個案的情況)。欲知上市申請建議是否符合要求，可以向本交易所尋求非正式及保密的指引。3. 較高風險以及其他特色表示創(chuàng)業(yè)板將會較適合專業(yè)及其他老練的投資者。因此，股東及投資者應注意彼等能閱覽創(chuàng)業(yè)板網(wǎng)頁，以便取得上市發(fā)行人的最新資料。責任及確認 發(fā)行人根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》刊發(fā)的任何上市文件、通函或公告須列載以下形式由發(fā)行人的董事發(fā)表的責任及確認聲明:“本文件(發(fā)行人各董事愿共同及個別對此負全責)乃遵照香港聯(lián)合交易所有限公司《創(chuàng)業(yè)板證券上市規(guī)則》的規(guī)定而提供有關發(fā)行人的資料。于特殊情況下(例如發(fā)行人須作出緊急公告時)，該等董事不可能于刊登公告前獲知會時，則可獲豁免發(fā)出責任及確認聲明。創(chuàng)業(yè)板所發(fā)布的資料的主要方法為在交易所為創(chuàng)業(yè)板而設的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁刊登。附注:《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》、年報和賬目及中期報告季報的副本交付本交易所交易大堂。第十章股本證券上市方式概要1 新申請人可采用下列任何一種方式安排證券上市:(1) 發(fā)售以供認購。(4) 供股。1 采用發(fā)售以供認購方式上市，必須刊發(fā)上市文件，而該上市文件須符合《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第十四章所述的有關規(guī)定。(2) 配售的詳情必須按照《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第1 7條或1 8條(如適用)的規(guī)定公布，而配售結果必須按照下文第( 4 )分段及《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第1 6條的規(guī)定公布。(c) 主要股東及其聯(lián)系人(以個別列名方式) 。如獲配受人的資料有任何重復， 則應在公告內(nèi)加以說明(如適用)。(f) 上文( a )至( d )分段所述任何人士的近親，其賬戶由該名會員依據(jù)一項全權管理投資組合協(xié)議管理。1 由上市發(fā)行人配售證券，僅在下列的情況下方被接納:(1) 該項配售乃按股東依據(jù)《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第1 1 ( 2 )