【正文】 的成文法，任何法律制度都不可能得到一蹴而就的建立。筆者曾對該案展開過調(diào)查，查閱了一審法院的全部四次判決書和二審法院的三次裁定書，發(fā)現(xiàn)法院對于辯護(hù)方反復(fù)提及的刑訊逼供問題，在每一份判決書中都沒有任何記載。法庭對此問題也沒有給予足夠的重視。例如，在陳某等涉嫌殺人一案的審理中，陳某等四名被告人全部推翻了原來向偵查人員所作的有罪供述，稱那些供述是在公安局刑訊逼供之下屈打成招的。即使到了今天，非法證據(jù)排除規(guī)則仍然沒有最后定型，聯(lián)邦最高法院還不斷在此問題上作出新的判例?；蛟S，幾乎所有法律規(guī)則都存在著從書本向現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)化問題，但一個在自身邏輯體系方面存在重大缺陷的法律規(guī)則，注定會在實(shí)施中面臨更大的障礙。于是，有關(guān)排除非法證據(jù)的問題在絕大多數(shù)情況下就以辯護(hù)方的申請被駁回而告“解決”。該“情況說明”往往是偵查機(jī)關(guān)出具的證明材料，被用來證明偵查預(yù)審人員“沒有刑訊逼供”，材料最后蓋著偵查機(jī)關(guān)的 公章。① 當(dāng)然，在一部分案件中，如果辯護(hù)方當(dāng)庭提出了刑訊逼供問題，法庭也有可能給予“認(rèn)真”的對待。但不幸的是，法庭對于辯護(hù)方要求排除非法證據(jù)的申請，根本就沒有納入真正意義上的司法裁判的軌道，而是采取了“模糊處理”、“不予置評”的態(tài)度，致使司法解釋中的“非法證據(jù)排除規(guī)則”受到架空和規(guī)避?！? 1999 年 2 月 5 日，一審法院以犯“故意殺人罪”作出對我的死刑判決。法庭上，我再次提出傷情照片問題，這回公訴人說，我們 查了，照片是照過，只有一張。??由于這起案件在程序和證據(jù)方面存在著很多問題，在律師有力辯解下，法庭宣布休庭。” ?? 1998 年 12 月 17 日，法院開庭審理由某檢察院提起公訴的“杜某故意殺人案”。①以下是杜某陳述的該案一審中涉及刑訊逼供問題的“裁判”過程： ?? 7 月 28 日，我（指杜某，下同）向市檢察院起訴處、批捕處及駐所檢察官遞交了第一份控告書，控告辦案民警對我進(jìn)行了刑訊逼供，并向檢察官展示了我被打傷的傷情。例如，在杜某案中，檢察官提前介入了案件的偵查活動，作為嫌疑人的杜某對偵查人員刑訊逼供的情況作出過申訴，駐所檢察官還就刑訊逼供的問題展開過調(diào)查，甚至為受過拷打的杜某拍過照片。至于對那些偵查人員以“威脅”、“引誘”、“欺騙”等其他非法手段獲取的證據(jù)，辯護(hù)方也很少會提出要求排除的申請。尤其是被告人、辯護(hù)人，對于檢控方提交給法庭的證據(jù)，一旦發(fā)現(xiàn)在收集的程序上存在明顯的違法問題，經(jīng)常會要求法庭認(rèn)定該證據(jù)為“非法證據(jù)”，并申請法庭予以排除。而研究者由于經(jīng)費(fèi)、精力、條件等諸多方面的限制，也很難從事這種大規(guī)模的調(diào)查。對于這一排除規(guī)則，我們可以提出一系列的問題。） 法取證行為不也侵犯了公民的隱私、辯護(hù)等基本權(quán)利嗎？ 退一步講，即便我們同意司法解釋所界定的“非法證據(jù)”范圍，這種“非法證據(jù)”的范圍本身也仍然存在著嚴(yán)重的問題。后因真正的兇手被抓獲，杜某才無罪釋放。 1998 年 4 月，昆明市公安局戒毒所民警杜某因被懷疑殺害兩名警察而受到昆明市公安局偵查人員的刑訊逼供，被迫編造了所謂的殺人事實(shí)。由于偵查人員以刑訊逼供、威脅、利誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)的行為，在司法實(shí)踐中一直發(fā)生得比較普遍，而遭受這些非法取證行為的不僅有犯罪嫌疑人、被告人，還經(jīng)常有證人和被害人，因此，最高人民法院和最高人民檢察院將非法證據(jù)的范圍定位于“非法獲取的言辭證據(jù)” 上面。該“解釋”要求各級法院對于上述“非法證據(jù)”，一律不得采納為定案的根據(jù)。在這一“解釋”中，非法證據(jù)被解釋為以非法方法獲取的證據(jù)，也就是通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的證據(jù)。應(yīng)當(dāng)說，最高人民法院的這一解釋是對現(xiàn)行刑事訴訟法的一大突破。于是，伴隨著真正的犯罪者被判罪，刑訊逼供等非法取證行為也得到揭露，有關(guān)的偵查人員也受到相應(yīng)的懲治。另一方面，實(shí)證研究的結(jié)果表明，檢察機(jī)關(guān)因?yàn)閭刹槿藛T采用非法方法獲取證據(jù)而因此將證據(jù)排除于起訴證據(jù)之外，這種情況還屬于極為罕見的。當(dāng)然，在中國制度背景下作為“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”的檢察機(jī)關(guān)，可能也將嚴(yán)禁以非法方法收集證據(jù)作為其對偵查機(jī)關(guān)實(shí)施法律監(jiān)督的一種方式?！保ǖ?65 條第 1 款）不僅如此，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集上述證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)“提出糾正意見”，同時要求另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，或者自行調(diào)查取證；偵查機(jī)關(guān)未能按照檢察機(jī)關(guān)的要求另行指派偵查人員重新調(diào)查取證的，檢察機(jī)關(guān)可以將案件退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。 二、司法解釋中的“排除規(guī)則” 盡管刑事訴訟法沒有就非法證據(jù)排除的問題作出規(guī)定，但是最高人民檢察院和最高人民法院發(fā)布的司法解釋卻對此建立了一些規(guī)則。而第二方面的法律規(guī)則的缺乏，則導(dǎo)致有關(guān)程序性違法的問題難以被納入訴訟的軌道，也無法成為有待裁判的問題。然而，對于以下幾個最基本的問題，該法幾乎沒有建立任何明確的法律規(guī)則： （ 1）何謂“非法證據(jù)”？采用為刑事訴訟法所明確禁止的非法方法所獲取的證據(jù)是不是“非法證據(jù)”？ （ 2）偵查機(jī)關(guān)采用為刑事訴訟法所明確禁止的非法方法收集證據(jù)，究竟要不要受到明確的法律制裁，承受明確的法律后果？ （ 3）排除“非法證據(jù)”的可采性，是不是一種不可回避的程序性法律后果？對于制裁偵查人員違反法律程序的行為來說，排除非法證據(jù)是否具有實(shí)際的效力？ （ 4）如果對非法證據(jù)要加以排除的話，那么，究 竟應(yīng)排除到什么程度？是不是一切以違反法律程序的方式獲取的非法證據(jù)，都要加以排除？那些從非法證據(jù)（尤其是非法獲取的被告人供述）中派生出來的其他證據(jù)，是否也在排除之列？ （ 5）在排除非法證據(jù)問題上，利害關(guān)系人應(yīng)在哪個訴訟階段、向哪個機(jī)構(gòu)提出有關(guān)程序上的申請呢？如果法院是負(fù)責(zé)受理這一申請的機(jī)構(gòu)，那么，該機(jī)構(gòu)一旦受理，要不要就此事項(xiàng)，舉行專門的聽證程序？ （ 6）在就非法證據(jù)是否存在以及是否排除非法證據(jù)問題所進(jìn)行的裁判程序中，哪一方需要承擔(dān)舉證責(zé)任，以證明非法證據(jù)的存在？這種證明需要達(dá)到什么樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，才可 以被法院所接受？?? 類似這樣的問題還可以繼續(xù)追問下去。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人”（第 92 條第 2 款）：“犯罪嫌疑人在被偵查 人員第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告??受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況”（第 96 條）。在“證據(jù)”一章中，該法又要求“審判人員、檢察人員、偵 查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。 ： ； :； 群： 刑訴中非法證據(jù)排除問題研究 「內(nèi)容摘要」 非法證據(jù)的排除規(guī)則盡管以司法解釋的形式被確立在中國刑事訴訟之中，但它在司法實(shí)踐中卻處于名存實(shí)亡的狀態(tài)。例如，在“任務(wù)和基本原則”一章中，刑事訴訟法要求三個專門機(jī)關(guān)“進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定”（第 3 條第 2 款）。例如，在訊問犯罪嫌疑人問題上，該法要求“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的偵查人員負(fù)責(zé)進(jìn)行”（第 91 條）：“傳喚、拘傳持續(xù)的時間最長不得超過 12 小時。綜觀整部法律，偵查機(jī)關(guān)被要求遵