【正文】 并且該評估需具備一定的證明力。 山東科技大學(xué)本科畢業(yè)論文 17 為質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)保全權(quán)，首先就須知悉出質(zhì)股權(quán)價值發(fā)生減少的事實。對于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)保全權(quán)的規(guī)定，股權(quán)質(zhì)權(quán)保全權(quán)在準(zhǔn)用時，不具有可操作性。因此，基于股權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)立的特殊性，法律需要對股權(quán)質(zhì)權(quán)的孳息收取在程序上予以特別的規(guī)定。第二，由于股權(quán)質(zhì)權(quán)的設(shè)立與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立程序不同，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的成立將動產(chǎn)轉(zhuǎn)移至質(zhì)權(quán)人所有，而股權(quán)質(zhì)權(quán)的成立需要到工商機關(guān)登記，質(zhì)權(quán)人虛擬占有股權(quán)?！惫蓹?quán)質(zhì)權(quán)孳息收取權(quán)準(zhǔn)用第 213 條的規(guī)定，即我國物權(quán)法也承認(rèn)了股權(quán)質(zhì)權(quán)人的孳息收取權(quán)。孳息是由原物孳生的收益物， 包括天然孳息和法定孳息。因為目前非上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓市場發(fā)展尚未成熟，還有許多非上市公司股權(quán)未在股權(quán)交易場所掛牌，其價格變動情況就不能直觀反映出來。根據(jù)該條的規(guī) 定，行使股權(quán)質(zhì)權(quán)保全權(quán)，需要具備以下幾個條件： 股權(quán)價值有明顯減少的可能，且屬現(xiàn)實的可能； 足以危害質(zhì)權(quán)人的權(quán)利，即出質(zhì)股權(quán)價值的減少有不能擔(dān)保債權(quán)清償?shù)奈ｋU； 質(zhì)權(quán)人應(yīng)通知出質(zhì)人，要求其提供相當(dāng)于股權(quán)價值減少部分的新的擔(dān)保，如遭拒絕，可行使保全權(quán)。因此，本章主要從質(zhì)權(quán)人權(quán)利體系完善的角度，論述非上市公司股權(quán)質(zhì)押期間的風(fēng)險防范。相應(yīng)的，其擔(dān)保債權(quán)清償?shù)哪芰驮綇?。這就需要質(zhì)權(quán)人對出質(zhì)人的資信狀況進行考察，確保不會存在出質(zhì)人道德風(fēng)險發(fā)生的可能。在有必要的情況下可以委托專業(yè)評估機構(gòu)對出質(zhì)股權(quán)進行價值評估，并要求評估費用由出質(zhì)人負(fù)擔(dān)。除此之外，還要對質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險進行估量。我國《公司法》第 71 條第 4 款即規(guī)定，公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的， 從其規(guī)定。按照有關(guān)規(guī)定，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批，因此，國有股權(quán)的出質(zhì)，也應(yīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批。 山東科技大學(xué)本科畢業(yè)論文 12 夠接受本公司的股票作為質(zhì)押標(biāo)的，公司法未做規(guī)定。這是因為，首先如果公司接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的，無異于用自己的財產(chǎn)擔(dān)保自己的債權(quán)，顯然不妥。 第三，禁止接受本公司股權(quán)設(shè)定質(zhì)押?！?① 我國《公司法》第 141 條第 2 款規(guī)定，上述人員在任職期間應(yīng)當(dāng)向公司申報其所持有的本公司的股份及變動情況，每年轉(zhuǎn)讓 的股份不得超過其所持有的本公司股份總數(shù)的百分之二十五。 山東科技大學(xué)本科畢業(yè)論文 11 立一年以后，當(dāng)需要實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時，該發(fā)起人股份已可以自由轉(zhuǎn)讓。但是，只要股權(quán)質(zhì)押的屆期發(fā)生在發(fā)起人股權(quán)轉(zhuǎn)讓禁止規(guī)定的期限以外，就可以對發(fā)起人持有 的股權(quán)設(shè)定質(zhì)權(quán)?！坝捎诠煞萦邢薰镜陌l(fā)起人對公司的成立及公司成立初期的財產(chǎn)穩(wěn)定和組織管理具有重要的影響，所以為了保護其他股東和公眾的利益，防 止發(fā)起人利用設(shè)立公司進行投機活動和逃避發(fā)起人責(zé)任，保證公司成立后一段時期能夠順利經(jīng)營，一般要對發(fā)起人所持股份的轉(zhuǎn)讓予以一定限制。在分立體制下，因無法流質(zhì)，我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定商業(yè)銀行因行使質(zhì)權(quán)取得的股票，應(yīng)當(dāng)自取得之日起一年內(nèi)予以處分，這意味著在一年內(nèi)無論股 市行情如何糟糕，商業(yè)銀行都必須將股票出手，這無疑會給商業(yè)銀行帶來巨大的風(fēng)險。但有限責(zé) 任公司的股份無法上市交易，質(zhì)權(quán)人在實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時，只能私下尋找愿意接受的買主。在實踐中，外國投資者在中國設(shè)立公司，首先在公司章程中確定資本總額、股東的出資方式以及出資期限，股東按照中國法律 法規(guī)和公司章程的規(guī)定認(rèn)繳一部分出資后，工商登記管理部門即認(rèn)為公司已合法設(shè)立，投資者就取得其在該外商投資企業(yè)中相應(yīng)的股權(quán)，投資者并不因為尚未繳足剩余的部分出資而喪失對應(yīng)的股權(quán)。在對規(guī)定的質(zhì)押率上限內(nèi)仍不足以滿足擔(dān)保要求的項目，則可以考慮采取質(zhì)押加不動產(chǎn)抵押的方式。 對于關(guān)于股權(quán)質(zhì)押信息披露不及時、不充分、不真實的情況，應(yīng)該及時予以處罰。作為出質(zhì)人的公司股東 ，特別是持股比例較大的大股東，應(yīng)當(dāng)將其重大的經(jīng)營行為 、資本狀況 等信息真實的向社會公眾公布。 而中小企業(yè)股權(quán)質(zhì)押對信息披露 ① 參見吳惠金：《股權(quán)質(zhì)押法律問題研究》，上海交通大學(xué)碩士學(xué)位論文 2020 年，第 23 頁。這一方 面是由于會計方法所出現(xiàn)的誤差，一方面是因為出質(zhì)人故意隱瞞公司實際經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況和相關(guān)重大事項。 ② ① 參見林建偉： “ 股權(quán)質(zhì)押的安全性研究 ”， 載《福建論壇》 2020 年第 10期。當(dāng)股權(quán)質(zhì)押權(quán)生效時，股權(quán)價值變 動的風(fēng)險就部分地轉(zhuǎn)移到質(zhì)權(quán)人身上。因此不僅給質(zhì)權(quán)人帶來了很大風(fēng)險，而且阻礙了非上市公司股權(quán)質(zhì)權(quán)制度在實踐中作用的發(fā)揮。如公司法規(guī)定，公司不得接受本公司股權(quán)作為質(zhì)押標(biāo)的。 ① 閻天懷：“論股權(quán)質(zhì)押”，載《中國法學(xué)》 1999 年第 1 期。按照風(fēng)險發(fā)生原因的不同，又可將其分為自然風(fēng)險、社會風(fēng)險以及經(jīng)濟風(fēng)險。股東的“共益權(quán)”是一種較為特殊的權(quán)利，他與“人格權(quán)”不同，它可以因為權(quán)利基礎(chǔ)發(fā)生變化而轉(zhuǎn)移給他人，即“共益權(quán)”產(chǎn)生的前提是股東對公司的出資而不是股東個人的人格或身份，“共益權(quán)”是依附于財產(chǎn)上的一種權(quán)利，他是可以轉(zhuǎn)讓的。同時，在質(zhì)權(quán)實現(xiàn)時，對股權(quán)的處分是對股東權(quán)利整體處分，并非對其中一個部分的處分，而將另一部分權(quán)利予以保留。對于股權(quán)中，出質(zhì)股東到底以哪些權(quán)利質(zhì)押，理論界存在不同看法。在股權(quán)質(zhì)押的司法實踐中也一直將非上市公司認(rèn)為包括非上市股份公司和有限責(zé)任公司。 山東科技大學(xué)本科畢業(yè)論文 4 權(quán)質(zhì)押風(fēng)險防范概論 非上市公司股權(quán)質(zhì)押的基本理論 我國《擔(dān)保法》、《公司法》對于非上市公司以及股權(quán)的表述也存在觀念上的不統(tǒng)一。而非上市公司股權(quán)質(zhì)押，則因受到法律規(guī)定缺乏、設(shè)立程序繁瑣、質(zhì)權(quán)實現(xiàn)較為困難等因素的制約，成為股權(quán)質(zhì)押實踐亟待破解的難題。 我國《物權(quán)法》第 226 條根據(jù)股權(quán)質(zhì)押設(shè)立的方式，將股權(quán)質(zhì)押分為兩類：一類是以上市公司股票為標(biāo)的的質(zhì)押；另一類則是以非上市公司股權(quán)為標(biāo)的的質(zhì)押。近來，學(xué)者們論述的重點開始轉(zhuǎn)移到了股權(quán)質(zhì)押風(fēng)險的防范等問題上來，有代表性 的 如吳春岐的《從解釋論的視角論我國股權(quán)質(zhì)押制度的新發(fā)展》；吳其芳的《股權(quán)質(zhì)押公示方式及其效果探析》。 目前 ，我國 對股權(quán)質(zhì)押制度進行全面深入研究的學(xué)者尚不算多，最為全面的一本專著就是林建偉的《股權(quán)質(zhì)押制度研究》，此書詳細(xì)介紹了股權(quán)質(zhì)押的基本理論、股權(quán)質(zhì)押的設(shè)立、效力、實現(xiàn)等問題，但是此書著于《物權(quán)法》頒布之前，其中介紹的立法不足很多已經(jīng)被現(xiàn)行立法所完善， ① 李曙峰 :《 香港法律與務(wù)實 :擔(dān)保與抵押 》， 三聯(lián)書店 1997年版 ， 第 208頁。 ① 可以說，股權(quán)質(zhì)押的出現(xiàn)，豐富了權(quán)利質(zhì)權(quán)的內(nèi)容，也促進了公司的建立和商業(yè)貿(mào)易的繁榮，是市 場經(jīng)濟發(fā)展的必然條件，也是進一步發(fā)展商品貿(mào)易的重要因素。由于股權(quán)質(zhì)押的風(fēng)險在股權(quán)質(zhì)押的過程中都有風(fēng)險存在的可能性，因此本文主要分析股權(quán)質(zhì)押過程中可能存在的風(fēng)險及防范。 1 摘 要 隨著《物權(quán)法》以及《工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法》的頒布實施，廣大企業(yè)逐漸認(rèn)識到股權(quán)質(zhì)押作為融資方式的重要作用。因此，本文主要從質(zhì)權(quán)人利益保護的角度對非上市公司股權(quán)質(zhì)押的風(fēng)險防范進 行研究。而在英美法系國家，股權(quán)質(zhì)押是以股票按揭的形式出現(xiàn)的，而這種股票按揭的形式有可以分為法定按揭與股票的衡平法按揭。立法的完善也減少了理論界的爭議，涉及股權(quán)證質(zhì)押的論述很多，比如美國法律研究出版的《 Restatement of the Law of Security》、 Henry J. BaileyШ和 Richard 創(chuàng)作的《 Secured Transactions》等著作對股權(quán)證的定義、與其他擔(dān)保區(qū)別、設(shè)質(zhì)的方式等做了闡述。 ① 總的來說，學(xué)者們的論述主要是都是集中在對股權(quán)質(zhì)押的性質(zhì)、標(biāo)的物、設(shè)立、登記等問題。金融危機后，我國的中小企業(yè)普遍存在融資困難的局面，該制度在實踐中的進一步發(fā)掘、運用，讓陷入困難的眾多中小企業(yè)抓住了難得的一根救命稻草。但是，與非上市公司強烈的股權(quán)質(zhì)押 需求相比，愿意為非上市公司提供資金的融資方并不多，且融資條件要苛刻得多。 ① 參見周杰 ：《 論非上市股權(quán)質(zhì)押的風(fēng)險防范》 ， 中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文 2020 年，第 1011 頁。即指上市公司以外的其他公司。共益權(quán)指股東為公司利益兼為自身利益而行使的權(quán)利，主要是公司事務(wù)參與權(quán)。 山東科技大學(xué)本科畢業(yè)論文 5 內(nèi)在統(tǒng)一的權(quán)利，是目的和手段的關(guān)系，而并非兩種獨立的權(quán)利。筆者認(rèn)為，這是對人身權(quán)的誤解，共益權(quán)是股東基于出資而取得的一種股東身份權(quán)，但是共益權(quán)并非不能轉(zhuǎn)讓。其含義包括遭受損失以及該損失發(fā)生的可能性。本文主要對非上市公司股權(quán)質(zhì)押中的法律風(fēng)險在一般意義上予以概括，并從質(zhì)權(quán)人的角度闡述判斷法律風(fēng)險的一般方法。我國法律對股權(quán)質(zhì)押限制相對較為嚴(yán)格，明文規(guī)定某些股權(quán)不能作為股權(quán)質(zhì)押的標(biāo)的。 針對我國目前股權(quán)質(zhì)押權(quán)法律制度的規(guī)定來講，該制度規(guī)范很不周延，缺乏與其他制度的協(xié)調(diào)，并且在理論上欠缺統(tǒng)一的考慮。基于非上市股權(quán)本身的性質(zhì)，以非上市公司股權(quán)為標(biāo)的的質(zhì)押都存在或大或小的風(fēng)險。這也是下文所要論述的重點。即使是上市的股份有限公司，也存在信息披露不充分、帳面價值嚴(yán)重偏離實際資產(chǎn)價值的現(xiàn)象。 ① 降低出質(zhì)人欺詐風(fēng)險的措施 完善股權(quán)質(zhì)押信息披露制度 信息披露制度是指上市公司及公司大股東依法將其重大的經(jīng)營行為和事項等真實信息以一定的方式向社會公眾予以公開，以便投資者知曉其真實情況作出證券投資判斷的法律制度。公示于外表的事實，即使與真實的情況不符合，但對于信賴該外表事實，并有所作為的人也要加以保護。因此為保障 質(zhì)權(quán)人及 中小股東的利益，應(yīng)當(dāng)規(guī)定股東在出質(zhì)股權(quán)之前，必須 真實的 披露相關(guān)信息。 ① 對質(zhì)權(quán)價值在中央銀行規(guī)定的質(zhì)押率上限范圍內(nèi)能夠滿足備抵要求的項日，可以考慮采取質(zhì)押加保證的方式，保證人為第三人 。 山東科技大學(xué)本科畢業(yè)論文 9 質(zhì)押標(biāo)的不適格的風(fēng)險分析 涉外股權(quán)瑕疵出質(zhì)的風(fēng)險 我國《外商投資企業(yè)法》規(guī)定，允許外商投資企業(yè)的投資者在企業(yè)成立后按照合同約定或法律規(guī)定或核準(zhǔn)的期限繳付出資，實行的是注冊資本授權(quán)制，即股權(quán)的取得并不是以已經(jīng)實際繳付的出資為前提。有限責(zé)任公司股份同股份有限公司股票不同，后者通過證券市場很容易轉(zhuǎn)讓，從而兌換成現(xiàn)金，用以低償質(zhì)權(quán)人債務(wù)。 山東科技大學(xué)本科畢業(yè)論文 10 會受到嚴(yán)重?fù)p害 ① 。 第一，以股份公司發(fā)起人持有的股權(quán)作為出質(zhì)標(biāo)的，應(yīng)考慮到《公司法》對發(fā)起人股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。因此，質(zhì)權(quán)人應(yīng)避免以此種股份為質(zhì)押之標(biāo)的。 ③ 參見官本仁：“股權(quán)質(zhì)押立法缺陷及其完善”，載《引進與咨詢》 2020 年第 10期。對公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員持有本公司股份的轉(zhuǎn)讓限制實際上是對董事、監(jiān)事及高級管理人員進行利益制約的一種方式。當(dāng)上述人員離職后，接受其股權(quán)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)的屆期必須是在上述人員離職半年后?！蛾P(guān)于外商投資企業(yè)股權(quán)變更的若干規(guī)定》第 6 條也規(guī)定，投資者不得將其股權(quán)質(zhì)押給本企業(yè)。 ② 參見趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社 2020 年版，第 353頁。國有股權(quán)也可用于質(zhì)押，但相關(guān)規(guī)章對國有股權(quán)質(zhì)押設(shè)置了較多的限制，行政審批色彩較濃。基于有限公司的人合性，股東可以利用公司章程約定股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。 對質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險進行評估 質(zhì)權(quán)人在接受股權(quán)作為質(zhì)押擔(dān)保的標(biāo)的時，首要的是應(yīng)符合法律的規(guī)定，并規(guī)避法律在期限上對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出的限制。但是，非上 市公司對外披露的信息不但匱乏而且不真實的情況也經(jīng)常存在，因此憑借質(zhì)權(quán)人個人很難準(zhǔn)確把握股權(quán)代表的實際價值。 其次，由于股權(quán)的虛擬占有，股權(quán)價值的變動性，股權(quán)流通性差的特點，質(zhì)權(quán)人需要對這些特點引起的質(zhì)權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險進行評估。該比值越大，質(zhì)押率即越高。同時股權(quán)出質(zhì)期間，其價值亦會發(fā)生重大變化，如不從質(zhì)權(quán)人利益保護的角度，完善質(zhì)權(quán)權(quán)利體系，則很難防范風(fēng)險的發(fā)生。同時，《物權(quán)法》規(guī)定股權(quán)質(zhì)權(quán)制度準(zhǔn)用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的法律規(guī)定，這也就在法律上確立了股權(quán)質(zhì)權(quán)保全權(quán)。況且，對于非上市公司股權(quán)價值是否已經(jīng)發(fā)生現(xiàn)實的下降，難以認(rèn)定 。 質(zhì)權(quán)人股權(quán)孳息收取權(quán)的規(guī)定不明確 質(zhì)權(quán)孳息收取權(quán)是指質(zhì)押期間，質(zhì)權(quán)人可以徑行收取質(zhì)押物所生之孳息，以供作債權(quán)擔(dān)保的權(quán)利。前款規(guī)定的孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費用。因此，有必要在法律上作出明確，以減少缺乏明確規(guī)范的不確定性風(fēng)險。即是說，股權(quán)質(zhì)權(quán)人收取出質(zhì)股權(quán)的孳息必須取得在法律上對抗公司的效力，否則會產(chǎn)生公司不予理睬的風(fēng)險。 股權(quán)質(zhì)權(quán)保全權(quán)的完善 因股權(quán)質(zhì)權(quán)有其獨特性，在行使質(zhì)權(quán)保全權(quán)時和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)有較大的不同。那么，作 ① 參見周杰：《論非上市股權(quán)質(zhì)押的風(fēng)險防范》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文 2020 年，第 2830 頁。其次，質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)保全權(quán)必須證明出質(zhì)股權(quán)的價值變化已經(jīng)威脅到其質(zhì)權(quán)的清償。而其理論基礎(chǔ)卻存在不同的 主張，一說認(rèn)為是基于孳息收取上的便利，如謝在全先生認(rèn)為，“蓋質(zhì)物既有質(zhì)權(quán)人占有，孳息由質(zhì)權(quán)人收取之，自較為便利。孳息不限于天然孳息，