【正文】 末位淘汰制度的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避 績(jī)效管理制度的風(fēng)險(xiǎn) 人力資源管理環(huán)節(jié)中的法律要點(diǎn) 考核： 考核制度是否健全 考核制度是否合法 考核結(jié)果使用的合法性 企業(yè)通常容易犯的錯(cuò)誤 調(diào)換工作 、 降低薪酬 、 解除合同沒(méi)有依據(jù) 考核結(jié)論 ， 沒(méi)有書(shū)面評(píng)價(jià)性結(jié)果 ， 爭(zhēng)議中無(wú)證據(jù) 考核結(jié)果使用不合法：末位淘汰 、 考核不合格者解雇 。 工會(huì)有權(quán)就勞動(dòng)報(bào)酬與用人單位平等協(xié)商。 （ 1） 列入工資總額統(tǒng)計(jì)的貨幣收入 ， 包括：計(jì)時(shí)工資 、 計(jì)件工資 、 獎(jiǎng)金 、 津貼 、 加班加點(diǎn)工資 、 特殊情況下的工資六類 。 （ 1） “ 工資總額 ” 是統(tǒng)計(jì)口徑； （ 2） 概念過(guò)寬 ， 如勞保福利性補(bǔ)貼 、 補(bǔ)償金等； （ 3） 傾向于第二種概念 。 ? 用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定有關(guān)工資標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整、變更的事項(xiàng)。約定不低于最低工資，等于沒(méi)約，沒(méi)有上限，沒(méi)定量。 之前要公布日期 ， 有明確文字記載 。 加班工資基數(shù)、休假期間工資，產(chǎn)假、計(jì)劃生育手術(shù)假 期間工資，應(yīng)當(dāng)按照下列原則確定： 按照勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人工資標(biāo)準(zhǔn)確定； 勞動(dòng)合同沒(méi)有約定的，按照集體合同約定的加班工 資基數(shù)以及休假期間工資標(biāo)準(zhǔn)確定； 勞動(dòng)合同、集體合同均未約定的，按照勞動(dòng)者本人 正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確定。 靈活、不沖突。 兼職：管理基于用人單位態(tài)度 ? 39條：勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。（ 1）單位曾勸告過(guò)禁止外出兼職；（ 2）證明還有兼職事實(shí)。證明違紀(jì)行為事實(shí)，違紀(jì)行為與制度規(guī)定吻合，員工的書(shū)面說(shuō)明、檢討等，企業(yè)做出的違紀(jì)處理過(guò)程，將違紀(jì)處罰送達(dá)的證明。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。 提前書(shū)面通知；受不得解除合同的限制；經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和醫(yī)療補(bǔ)助。 ? ★ 裁減人員時(shí) 3類勞動(dòng)者被要求“優(yōu)先留用”： ? 與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的； ? 與本單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的； ? 家庭無(wú)其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 ? 裁員限制 :增加了社會(huì)選擇 ，裁員考慮的是勞動(dòng)者與用人單位的合同形式以及家庭狀況 不得解除合同的限制（過(guò)失性解除除外） 第 42條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法 第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同： （一） 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健 康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二） 在本單位 患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分 喪失勞動(dòng)能力的； （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五 ）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 ? 37條 勞動(dòng)者提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。 對(duì)擅自離職應(yīng)如何處理 ? 規(guī)章制度健全時(shí)，可直接向員工發(fā)出違紀(jì)解除合同通知。 ? 凡書(shū)面通知均須及時(shí)送達(dá)。 關(guān)于離職手續(xù)辦理的約定 勞動(dòng)者在終止、解除合同在最后工作日之前辦理交接手續(xù)（交接內(nèi)容文件、資料、有關(guān)信息）； 在終止解除時(shí)，按規(guī)定辦理離職會(huì)簽單。 ? 第 86條 用人單位違反本法規(guī)定不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同或者違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)按照本法第 47條規(guī)定的 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍 向勞動(dòng)者支付 賠償金。 第 46條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合 同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的； （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同， 勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī) 定終止固定期限勞動(dòng)合同的； （六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 47條規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付標(biāo)準(zhǔn)、封頂限制 ? 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付時(shí)間 50條 ? 50條：用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同 時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明 ，并在 十五日 內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 企業(yè)如何應(yīng)對(duì)裁人風(fēng)險(xiǎn)： 支付補(bǔ)償使終止和解除更加容易接受 選擇解除合同需要強(qiáng)化合法意識(shí) 進(jìn)一步細(xì)化和及時(shí)更新制度，作為處理員工甚至裁減員工的有利依據(jù) 非過(guò)錯(cuò)解除的方式和情形更加需要注意社會(huì)環(huán)境和企業(yè)承受能力。 勞動(dòng)合同的續(xù)訂 45 ? 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的 ， 或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； ? 在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； （ 部分喪失勞動(dòng)能力勞動(dòng)者的合同的終止 ， 按照工傷保險(xiǎn)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行 ） ? 患病或者負(fù)傷 ， 在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)； ? 女職工在孕期 、 產(chǎn)期 、 哺乳期的； ? 在本單位連續(xù)工作滿十五年 ， 且距法定退休年齡不足五年的； ? 法律 、 行政法規(guī)規(guī)定的其他情形 。 用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者試用期無(wú)效，由勞動(dòng)行政部 門(mén)責(zé)令改正 ，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按違法約定的試用期的期限向勞動(dòng)者支付賠償金。 訂立的勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效的，勞動(dòng)行政部門(mén)可以處以五百元以上二萬(wàn)元以下罰款；給對(duì)方造成損害的，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被派遣勞動(dòng)者權(quán)益受到損害的，由勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 ? （ 2） 26條：用人單位解除合同：提前 30天 +法定條件。 53年保險(xiǎn)條例仍有效，一些內(nèi)容被取代；“工傷保險(xiǎn)條例”將取代“職工工傷保險(xiǎn)試行辦法”。如地方法規(guī)與部門(mén)規(guī)章不一致時(shí)。 ? 第 97條 本法自 2020年 1月 1日起施行。 ? 處理文書(shū)要全面、清楚 防范處理違紀(jì)職工爭(zhēng)議的注意事項(xiàng) 舉證充足、事實(shí)清楚 程序完善、記錄清晰 送達(dá)文件、義務(wù)告知 選擇方式、避繁就簡(jiǎn) 處理員工關(guān)系、預(yù)防爭(zhēng)議的建議 了解、熟悉國(guó)家的法律，“咨詢” 簽好集體合同和勞動(dòng)合同 制定好內(nèi)部規(guī)章制度 盡量采用簡(jiǎn)便易行的處理方式 重證據(jù)、重調(diào)查研究 依據(jù)實(shí)體法，也要依據(jù)程序法 缺乏依據(jù)時(shí)，采用協(xié)商解除合同 。 對(duì)違紀(jì)員工的處理方式、時(shí)限與要求 ? 處理要求 ? 事實(shí)證據(jù)要充分 ? 適用法律、規(guī)章制度要準(zhǔn)確 如措辭要嚴(yán)謹(jǐn)，一臺(tái)灣企業(yè)規(guī)章規(guī)定：不服從主管調(diào)遣的，可以解除合同。 ? 本法施行前已建立勞動(dòng)關(guān)系，尚未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個(gè)月內(nèi)訂立。外商企業(yè)法優(yōu)于一般法。 ? （ 3） 4條：勞動(dòng)者 8項(xiàng)權(quán)利， 5項(xiàng)義務(wù) ? 反過(guò)來(lái)：用人單位 8相義務(wù)， 5相權(quán)利 適用法律規(guī)范要考慮 “大法優(yōu)于小法”， 即上位法優(yōu)于下位法：法律 —— 法規(guī) —— 規(guī)章 —— 政策。 預(yù)防爭(zhēng)議，掌握勞動(dòng)法特點(diǎn) ? 勞動(dòng)法價(jià)值取向 ? 注意法律語(yǔ)言的嚴(yán)肅性、嚴(yán)格性和科學(xué)性 關(guān)注勞動(dòng)法的價(jià)值取向 ? （ 1） 25條：用人單位試用期解除合同，要證明勞動(dòng)者不 符合錄用條件。 用人單位未依照本法規(guī)定向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書(shū)面證明，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正；對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 勞動(dòng)者依法解除、終止勞動(dòng)合同，用人單位 扣押勞動(dòng)者檔案 或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。 用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款的，由勞動(dòng)行政部門(mén) 責(zé)令改正 ；對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 ? 87條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金 。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?在辦結(jié)工作交接時(shí)支付 。 ? 勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人 民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。 ? 特點(diǎn)：勞動(dòng)合同終止，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付 4 4 50 ? 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臈l件 ? 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，以及封頂規(guī)定 ? 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臅r(shí)間 《 勞動(dòng)法 》 規(guī)定，勞動(dòng)合同到期沒(méi)有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 約定相應(yīng)的責(zé)任：?jiǎn)T工未按規(guī)定辦妥離職手續(xù)；未按時(shí)領(lǐng)取通知單的；勞動(dòng)者不配合，致使企業(yè)文書(shū)無(wú)法送達(dá)的。 ? 第二十三條 勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止。 ? 對(duì)逾期者，按規(guī)定或通知做違紀(jì)解除。 ? 38條 用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同 ： ? （一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的； ? （二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的； ? （三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的； ? （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的； ? （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的； ? （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。 ? 一般情況提前 30天通知 解除。 ? 裁員條件：擴(kuò)大 。 ? ★經(jīng)濟(jì)性裁員 20人以上 或者裁減不足 20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上 的應(yīng)提前 30天聽(tīng)取意見(jiàn)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過(guò) 30日，即視為送達(dá)。 企業(yè)內(nèi)部可以設(shè)立員工申辯程序。 舉證責(zé)任倒置。 只要完成本職工作，就可以兼職，除非涉及商業(yè)秘密或行業(yè)禁止。 用人單位單方解除 ? 單方能解除的情形： （ 1）過(guò)失性解除 （ 2）非過(guò)失性解除 （ 3）經(jīng)濟(jì)性裁員 ? 單方不能解除情形 過(guò)失性解除 特點(diǎn)：可隨時(shí)解除合同；無(wú)