【正文】 研究至關(guān)重要，作為法學(xué)之基礎(chǔ)學(xué)科的法理學(xué)，越來越重視對法學(xué)方法論的研究，努力為法學(xué)建立起科學(xué)的方法論。法的形成經(jīng)歷了習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法，再發(fā)展為成文法的長期過程。第一，法是“意志”的體現(xiàn)或反映。第二，法是“統(tǒng)治”階級意志的反映。第三，法是統(tǒng)治“階級”的意志的反映。“奉為法律”，就是經(jīng)過國家機(jī)關(guān)把統(tǒng)治積極的意志上升為國家意志，并客觀化為法律規(guī)定。我國憲法規(guī)定了當(dāng)代中國的根本的社會、經(jīng)濟(jì)和政治制度，各種基本原則、方針、政策，公民的基本權(quán)利和義務(wù)，各主要國家機(jī)關(guān)的組成和職權(quán)、職責(zé)等，涉及社會生活各個(gè)領(lǐng)域的最根本、最重要的方面。我們這里僅用狹義的法律。地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件。規(guī)章是行政性法律規(guī)則文件，從其制定機(jī)關(guān)而言可分為兩種：一種是由國務(wù)院組成部門及直屬機(jī)構(gòu)在它們的職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件，部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)；另一種是省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件。三要素說是占主導(dǎo)地位的學(xué)說。人們對三要素說的批評集中在三個(gè)方面：一是制裁只是法律的否定性結(jié)果，而否定性結(jié)果只是法律結(jié)果中的一種，在邏輯上有以偏概全之嫌；二是如果將肯定性或獎(jiǎng)勵(lì)性的結(jié)果也包括在內(nèi)，則與中文“制裁”一詞的含義相差甚遠(yuǎn)；三是“處理”一詞的含義也與中文“處理”的本義不合。法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分。法律概念是構(gòu)成整個(gè)法律體系的原子，是法律知識體系中最基本的要素。假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分；處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律后果的部分。二要素說將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。中國特色社會主義法律體系，是指以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，由憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個(gè)法律部門組成的有機(jī)統(tǒng)一整體。2010年，具有中國特色的社會主義法律體系建成。中國特色社會主義法律體系具有十分鮮明的特征：體現(xiàn)了中國特色社會主義的本質(zhì)要求。這個(gè)法律體系體現(xiàn)了動態(tài)、開放、與時(shí)俱進(jìn)的發(fā)展要求。中國特色社會主義法律體系是中國特色社會主義興旺發(fā)達(dá)的法制保障。法學(xué)體系反過來也會成為法律體系發(fā)展變化的原因和根據(jù)?！皼]有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”來論述權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。權(quán)利義務(wù)關(guān)系對同一主體兩種形式的結(jié)論來自于馬克思關(guān)于“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”的思想，由此，權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系可以概括為對立統(tǒng)一的關(guān)系。同時(shí)，它們又是相互依存、相互貫通的。從上述對立統(tǒng)一關(guān)系的意義上，可以說“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”。首先，一個(gè)社會的權(quán)利總量和義務(wù)總量是相等的。因而權(quán)利主體 超越義務(wù)范圍，要求義務(wù)主體去從事“超法義務(wù)”或“法外義務(wù)”是非分非法主張，義務(wù)主體有理由拒絕接受。第一，權(quán)利直接體現(xiàn)法律的價(jià)值目標(biāo)，義務(wù)保障價(jià)值目標(biāo)和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。權(quán)利和義務(wù)都有指引人們行為的功能。從價(jià)值意義或綜合價(jià)值的視角，在法律體系即權(quán)利義務(wù)體系中，權(quán)利和義務(wù)的地位不是各自半斤八兩，而是有主要與次要、主導(dǎo)與非主導(dǎo)之分。第三，在法律沒有明確禁止或強(qiáng)制的情況下，可以做出權(quán)利推定，即推定為公民有權(quán)利（自由）去作為或不作為。私權(quán)利通常是指以滿足個(gè)人需要為目的的個(gè)人權(quán)利。權(quán)利的內(nèi)容則側(cè)重于“利”，表現(xiàn)為權(quán)利人要求實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。④法律對權(quán)力和權(quán)利的要求不同。法律行為的結(jié)構(gòu)主要為以下三個(gè)方面：一、法律行為構(gòu)成的客觀要件法律行為構(gòu)成的客觀要件，又可稱之為“法律行為構(gòu)成之體素”，是法律行為外在表現(xiàn)的一切方面。2．語言行為。具有法律意義的結(jié)果 法律行為必須要有結(jié)果，因此結(jié)果是法律行為事實(shí)的重要內(nèi)容之一。行為認(rèn)知即行為人對自己行為的法律意義和后果的認(rèn)識。它與一般社會關(guān)系相比，有三個(gè)最重要的特征：(1)法律關(guān)系是以法律為前提而產(chǎn)生的社會關(guān)系。(3)法律關(guān)系是以國家強(qiáng)制力作為保障手段的社會關(guān)系。（一）懲罰懲罰即法律制裁，是國家通過強(qiáng)制對責(zé)任主體的人身、財(cái)產(chǎn)和精神實(shí)施制裁的責(zé)任方式。民事制裁通常由侵權(quán)或違約引起，主要內(nèi)容包括在國家的強(qiáng)制下支付違約金或賠償?shù)取?．違憲制裁，是指依照憲法的規(guī)定對責(zé)任主體依其所應(yīng)承擔(dān)的違憲責(zé)任而實(shí)施的一種強(qiáng)制措施。（三）強(qiáng)制強(qiáng)制是指國家通過強(qiáng)制力迫使不履行義務(wù)的責(zé)任主體履行義務(wù)的責(zé)任方式。歸責(zé)，即法律責(zé)任的歸結(jié)，是指國家機(jī)關(guān)或其他社會組織根據(jù)法律規(guī)定，依照法定程序判斷、認(rèn)定、歸結(jié)和執(zhí)行法律責(zé)任的活動。②人的意志、心理、理想等主觀因素與外部行為之間的因果關(guān)系，即導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果或危害結(jié)果出現(xiàn)的違法行為或違約行為是否是行為人內(nèi)心主觀意志支配外部客觀行為的結(jié)果。③法律責(zé)任的輕重和種類與行為人的主觀惡性相適應(yīng)。正當(dāng)法律程序有兩個(gè)基本功能：一是防止公權(quán)力濫用，遏制腐??；二是保障人權(quán)，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不受公權(quán)力主體濫權(quán)、恣意行為侵犯。程序參加者在角色就位后根據(jù)程序法的規(guī)定各司其職，互相配合，互相牽制。這樣做的目的首先是為了防止恣意；其次是為了在結(jié)果未知狀態(tài)下確保程序中的選擇的自由。正當(dāng)程序的要素中必然有對立面設(shè)置，它存在復(fù)數(shù)的利益對立或競爭的主體。對于一個(gè)事項(xiàng)的決定者來說，足夠的信息是十分重要的。對立意見的交涉。第二，體現(xiàn)本質(zhì)不同。第四，調(diào)整內(nèi)容不同。而法律是由國家這一特殊的暴力機(jī)關(guān)保證實(shí)施，因而具有國家強(qiáng)制性。維護(hù)法治的權(quán)威，首先是維護(hù)憲法的權(quán)威。維護(hù)法制統(tǒng)一，是維護(hù)國家統(tǒng)一的重要保證。所有的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例都不得同憲法相抵觸，下位階的法不得同上位階的法相抵觸，同位階的法之間也要互相銜接和一致。(四)立法要從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)、合理地規(guī)范社會關(guān)系立法必須從調(diào)整社會關(guān)系的客觀實(shí)際出發(fā)，符合實(shí)際需要。外國的經(jīng)驗(yàn)只能起參考借鑒作用，決不能照抄照搬。只有這樣，才能提高法律、法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量和效能。依法進(jìn)行立去活動，主要包括兩個(gè)方面：一是立法應(yīng)當(dāng)遵循法定的權(quán)限；二是立法應(yīng)當(dāng)遵循法定的程序。一、執(zhí)法的概念執(zhí)法即法律執(zhí)行，有廣義和狹義兩種理解。在我國，只有行政機(jī)關(guān)及其公職人員、法律或法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員、行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人才能作為執(zhí)法的主體，其他任何組織或者個(gè)人都不能構(gòu)成執(zhí)法的主體。(四)執(zhí)法活動具有單方面性行政機(jī)關(guān)執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)以第三者身份居間裁判不同。執(zhí)法行為雖然是雙方或多方的行為，但僅以行政機(jī)關(guān)單方面的決定而成立，不需要行政相對人的同意。因此，國家行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中，一般都采取積極主動的行動去履行職責(zé)，而不需要行政相對人的意思表示。(六)執(zhí)法程序具有效率性國家行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法活動中要依照法定程序進(jìn)行，不能隨心所欲、任意行政。守法的主觀條件是守法主體的主觀心理狀態(tài)和法律意識水平。每個(gè)階級、每個(gè)人都有自己所特有的政治意識，人們政治意識的高或低、先進(jìn)或落后、發(fā)達(dá)或不發(fā)達(dá)。政治意識是指人們關(guān)于政治現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)和心理的總和，是一種重要的社會意識。執(zhí)法同樣要追求公正，堅(jiān)持公開、公正、公平原則，但總體上更注重效率，這在程序方面更為明顯。依相對人申請的行政許可、行政給付等執(zhí)法行為，雖然在程序啟動上是被動的，在決定實(shí)質(zhì)性內(nèi)容時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)仍然是主動的。不過，需要指出的是，行政復(fù)議、行政裁決、行政仲裁、行政調(diào)解、行政指導(dǎo)、行政契約等部分執(zhí)法行為不具有單方面性。在行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)既是一方當(dāng)事人，又是執(zhí)法者。它們之間的效力層次、等級不同，下位法不得違反上位法，或者與之原則抵觸，(三)執(zhí)法內(nèi)容具有廣泛性執(zhí)法是以國家名義對社會實(shí)行全方位的組織和管理的行為，它涉及社會、經(jīng)濟(jì)等生活的各個(gè)方面，包括政治、經(jīng)濟(jì)、外交、國防、財(cái)政、文化、教育、衛(wèi)生、科學(xué)、工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)、交通、建設(shè)、治安、社會福利、公用事業(yè)等各個(gè)領(lǐng)域，內(nèi)容十分廣泛。狹義上的執(zhí)法，是指國家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動。立法法明確規(guī)定，凡超越權(quán)限、違背法定程序制定的法律、法規(guī)、規(guī)章，有關(guān)國家機(jī)關(guān)可以按照法律規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷。國家機(jī)關(guān)的立法活動也不例外，應(yīng)當(dāng)在法定的范圍內(nèi)進(jìn)行。一方面，要科學(xué)、合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，做到權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一。我國地域遼闊、人口眾多，各地經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，正處于并將長期處于社會主義初級階段，改革開放將是一項(xiàng)長期的方針政策，這就是我們的基本國情。如果出現(xiàn)與憲法和上位階的法相抵觸或同位階的法之間不一致的，根據(jù)立法法的規(guī)定，有關(guān)國家機(jī)關(guān)有權(quán)依法予以改變或者撤銷?！本S護(hù)法制統(tǒng)一，首先要從立法做起?！弊裱瓚椃ǖ幕驹瓌t和規(guī)定，是立法必須始終遵循的一條最重要的原則。這些原則主要是：(一)立法必須遵循憲法的基本原則和規(guī)定憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程，具有最高的法律效力。原始社會習(xí)慣調(diào)整社會關(guān)系的目的，在于維系氏族的血緣關(guān)系，維護(hù)原始人之間相互團(tuán)結(jié)、平等互助的社會關(guān)系和社會秩序，維護(hù)共同利益；法調(diào)整社會關(guān)系的目的，在于確立和維護(hù)有利于社會統(tǒng)治集團(tuán)的社會關(guān)系和社會秩序。而法律對行為的調(diào)整是以權(quán)利和義務(wù)的分離為條件第五，實(shí)施方式不同。第三，適用范圍不同。，談?wù)勗剂?xí)慣與法有何不同？法和原始習(xí)慣都是社會行為規(guī)范，起著調(diào)整社會關(guān)系的作用，但二者是兩種不同性質(zhì)的社會現(xiàn)象和社會規(guī)范，原始習(xí)慣和法的區(qū)別表現(xiàn)在：第一，產(chǎn)生方式不同。結(jié)果是指程序中產(chǎn)生的根據(jù)事實(shí)和正當(dāng)理由做出的最終決定。正當(dāng)程序?qū)τ跊Q定者最重要的要求則是“中立性”。正當(dāng)程序通過直觀的公正來間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性。程序外因素的阻隔。分化“是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進(jìn)化過程中演變成兩個(gè)以上 的組織或角色作用的過程”。內(nèi)容具體包括以下方面：①法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為或違約行為的性質(zhì)相適應(yīng)。責(zé)任法定原則的基本特點(diǎn)為法定性、合理性和明確性，即事先用成文的法律形式明確地規(guī)定法律責(zé)任，而且這種規(guī)定必須合理。法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)是指對因違法行為、違約行為或法律規(guī)定而引起的法律責(zé)任，進(jìn)行判斷、認(rèn)定、追究、歸結(jié)以及減緩和免除的活動。補(bǔ)償包括防止性的補(bǔ)償、回復(fù)性的補(bǔ)償、補(bǔ)救性的補(bǔ)償?shù)炔煌阅艿呢?zé)任方式。3．刑事制裁，是指依照刑事法律規(guī)定對責(zé)任主體依其所應(yīng)承擔(dān)的刑事法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制措施，通常稱刑罰制裁。懲罰主要針對人身進(jìn)行，國家使用強(qiáng)制力對責(zé)任主體的人身、精神施加痛苦，限制或剝奪其財(cái)產(chǎn)，使責(zé)任主體受到壓力、損失和道德非難，從而起到報(bào)復(fù)、預(yù)防和矯正的作用，平衡社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會的有序發(fā)展。(2)法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容而形成的社會關(guān)系。二、法律行為構(gòu)成的主觀要件 這里要考察的所謂“主觀要件”，又稱“法律行為構(gòu)成之心素”，是法律行為內(nèi)在表現(xiàn)的一切方面。行為方式(手段)這是指行為人為達(dá)到預(yù)設(shè)的目的而在實(shí)施行為過程中所采取的各種方式和方法。像任何其他行為一樣，法律行為之外在仃動(行為)也大體上分為兩類：1．身體行為。權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)，法律準(zhǔn)予權(quán)利的能動性，使權(quán)利人對權(quán)利獲得了隨意性，放棄權(quán)利被認(rèn)為是行使權(quán)利的表現(xiàn)。權(quán)力的指向?qū)ο笫翘囟ǖ?，管理活動與支配行為必定有具體的承擔(dān)人，且權(quán)力擁有者與權(quán)力對象地位不平等。①權(quán)力的擁有者只能是表現(xiàn)出強(qiáng)制力和支配力的專門機(jī)關(guān)、執(zhí)行職務(wù)的公職人員或?qū)?nèi)的社會集團(tuán)的代表，公民不能成為權(quán)力主體；而權(quán)利主體卻是公民個(gè)人，國家或集團(tuán)在成為權(quán)利主體的時(shí)候，已是與公民平等的在法律上的被人格化了的“人”。，權(quán)利與權(quán)力。所謂權(quán)利本位指的是這樣一些法律特征： 第一，社會成員皆為法律上平等的權(quán)利主體，權(quán)利本位意味著法律面前人人平等。第三，確定指引與不確定指引標(biāo)識著義務(wù)與權(quán)利另一功能上的差別：義務(wù)以其強(qiáng)制某些積極行為發(fā)生、防范某些消極行為出現(xiàn)的特有的約束機(jī)制而 更有助于建立秩序，權(quán)利以其特有的利益導(dǎo)向和激勵(lì)機(jī)制而更有助于實(shí)現(xiàn)自由。當(dāng)價(jià)值目標(biāo)得以確立并且由權(quán)利加以體現(xiàn)之后，義務(wù)的設(shè)定就是必不可少的。權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三種展現(xiàn)方式是功能上的互補(bǔ)關(guān)系。其次，在具體法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)互相包含。權(quán)利和義務(wù)的另一關(guān)系式是數(shù)量上的等值關(guān)系。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。權(quán)利和義務(wù)二者是互相關(guān)聯(lián)的，即對立統(tǒng)一的。法律關(guān)系主體所擁有的全部權(quán)利，一部分以他人履行義務(wù)而獲得，一部分以自己履行義務(wù)而獲得，除此之外，再沒有第三種形式。法學(xué)體系的內(nèi)容和范圍比法律體系的內(nèi)容和范圍要大得多，如法學(xué)體系有法哲學(xué)、法理學(xué)、法律心理學(xué)、法律歷史等等，而法律體系則不含這些內(nèi)容。法律體系與法學(xué)體系的聯(lián)系：法律體系是法學(xué)體系形成、建立的前提和基礎(chǔ)。中國特色社會主義法律體系是中國特色社會主義永葆本色的法制根基。體現(xiàn)了結(jié)構(gòu)內(nèi)在統(tǒng)一而又多層次的科學(xué)要求。2011年3月10日上午，全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上宣布，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。1997年9月，黨的十五大明確提出，到2010年形成有中國特色社會主義法律體系的立法工作目標(biāo)。法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分。人們對三要素說的批評集中在三個(gè)方面：一是制裁只是法律的否定性結(jié)果，而否定性結(jié)果只是法律結(jié)果中的一種，在邏輯上有以偏概全之嫌；二是如果將肯定性或獎(jiǎng)勵(lì)性的結(jié)果也包括在內(nèi)，則與中文“制裁”一詞的含義相差甚遠(yuǎn)；三是“處理”一詞的含義也與中文“處理”的本義不合。三要素說是占主導(dǎo)地位的學(xué)說。使法律成為專門的工具，使法律工作成為獨(dú)立的職業(yè)。法律概念是法律的構(gòu)成要素之一，是對各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。二要素說將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分；處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律后果的部分。特別行政區(qū)的法律。行政法規(guī)。法律