【正文】 的外商投資企業(yè)資產(chǎn)式并購境內(nèi)企業(yè)很可能不會受到該暫行規(guī)定的管轄。外國投資者可以預(yù)先相其已經(jīng)在境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)增資或者提供貸款，使其有足夠的資金購買境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)，當(dāng)然，如果即將進(jìn)行并購行為的外商投資企業(yè)資金比較充足，也完全可以不予增資或者貸款。但無論如何操作，都可以有效地規(guī)避《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對外國投資者進(jìn)行境內(nèi)企業(yè)并購的監(jiān)督。之前所述的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》、被外國投資者完全規(guī)避，以至于形同虛設(shè)的情形顯然不是立法者的本意。 外國投資者購買目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)，并以之出資設(shè)立外商投資企業(yè)外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)，是《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》規(guī)定的兩種資產(chǎn)并購模式中的一種。關(guān)于這個問題，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》并未對其作出規(guī)定。如果外國投資者出資并購了境內(nèi)企業(yè)的部分或者全部資產(chǎn)，并且這一并購行為的目的僅僅是由于外國投資者的投資動機(jī)，那么筆者認(rèn)為，在這一情況下外國投資者在不超過某一時間段內(nèi)連續(xù)持有境內(nèi)資產(chǎn)無可厚非。在外國投資者出資并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的同時，對該資產(chǎn)的價值應(yīng)當(dāng)已經(jīng)做出了準(zhǔn)確的評估行為。因為，正如《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》所規(guī)定的，通常情況下，外國投資者出資購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，然后外國投資者以其并購所得的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)出資設(shè)立外商投資企業(yè)是一個投資活動的兩個階段。在這種情況下，外國投資者以其并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行出資設(shè)立外商投資企業(yè)便不會存在這一問題，可以直接以外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)時的評估報告為準(zhǔn)，對該資產(chǎn)進(jìn)行驗資作價。這時，在對外國投資者的出資進(jìn)行驗資作價之前就有必要結(jié)合評估報告的目的以及其有效期間。當(dāng)然，為了起到積極引進(jìn)外資的作用，我國政府也應(yīng)當(dāng)維護(hù)外國投資者的正當(dāng)利益，對外國投資者的合法出資予以保護(hù)。但在實踐中，這一情形的出現(xiàn)也無法完全避免。筆者認(rèn)為，當(dāng)外國投資者在并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)后無法設(shè)立外商投資企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)令其說明外商投資企業(yè)設(shè)立不能的原因，在結(jié)合外國投資者遞交的原因的基礎(chǔ)上決定其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)是否可以轉(zhuǎn)讓?！边@顯然是對股權(quán)并購的定義。 資產(chǎn)并購的優(yōu)勢與股權(quán)并購相比較的話，資產(chǎn)并購無疑具有顯而易見的優(yōu)勢，具體如下：第一，資產(chǎn)并購可以比較有效地減少甚至完全避免被并購企業(yè)中的少數(shù)股東對并購行為的阻撓。因為出售公司部分資產(chǎn)只需要經(jīng)過董事會的決議而不需要召開股東大會來做出決定，從而使得股東無法參與阻礙外國投資者的并購行為；即使在外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)全部資產(chǎn)的時候，股東大會也只是需要多數(shù)股東同意即可，因此，少數(shù)股東也同樣無法有效阻止并購活動的實施。無論如何，在股權(quán)并購中，外國投資者也無法選擇其并購的境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營范圍。在這樣的條件下，外國投資者很容易遭遇境內(nèi)企業(yè)不為外界所知的債務(wù)陷阱，在完成并購的同時才發(fā)現(xiàn)該企業(yè)的債務(wù)累累，由于我國的資信機(jī)制尚未健全，導(dǎo)致在股權(quán)并購的模式下，這種情況難免時有發(fā)生。 資產(chǎn)并購的劣勢盡管資產(chǎn)并購具有上述的諸多優(yōu)點，其不足也同樣是顯而易見的，具體如下：第一，資產(chǎn)并購是無法享受稅收優(yōu)惠政策規(guī)定的相關(guān)對企業(yè)所提供的各種優(yōu)惠待遇的。第二，在外國投資者進(jìn)行資產(chǎn)并購后，由于外國投資者在并購境內(nèi)資產(chǎn)之后需要向有關(guān)審批部門提交審批報告，然后設(shè)立外商投資企業(yè)，通過該外商投資企業(yè)方能運營該資產(chǎn)。第5章 結(jié)語在上文的闡述中，筆者開門見山地提出并購的概念，隨之對并購中的外資并購作出了相應(yīng)的論述，最后順理成章地引出本文的焦點——外資并購中的資產(chǎn)并購，并對資產(chǎn)并購的特點、模式等等問題進(jìn)行歸納整理。17 / 17。比如資產(chǎn)并購中資產(chǎn)的范圍問題，即外國投資者在并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)時，對哪些資產(chǎn)的并購才構(gòu)成資產(chǎn)并購而非一般的商品交易；在外商投資企業(yè)設(shè)立不能時，外國投資者并購所得的資產(chǎn)該如何處置；以及所有理論成果在實踐中究竟如何運用的問題。盡管有學(xué)者認(rèn)為，在考慮被并購資產(chǎn)的性質(zhì)的基礎(chǔ)上可以允許外國投資者直接運營其并購所得的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，但由于沒有明確的法律依據(jù)，便使得這種行為處在一種灰色區(qū)域，其中潛伏的風(fēng)險使得所有的外國投資者都不敢輕易去嘗試。由于國家的產(chǎn)業(yè)政策，許多國有企業(yè)在一定時期會享有諸多的優(yōu)惠稅收政策。在整個并購過程中，外國投資者只是和境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)發(fā)生并購關(guān)系，而不會牽涉到境內(nèi)企業(yè)的其他債權(quán)債務(wù)，也就無法陷入股權(quán)并購中的債務(wù)陷阱。第三，資產(chǎn)并購可以使得外國投資者有效地避免被并購企業(yè)存在債務(wù)陷阱的風(fēng)險。在經(jīng)過股權(quán)并購之后，被并購企業(yè)的法人地位雖然消失，但是其經(jīng)營范圍卻不會發(fā)生根本變化。例如：拒絕出售自己擁有的股份，在股東大會上拒絕同意轉(zhuǎn)讓股份卻又不同意認(rèn)購他人擬轉(zhuǎn)讓的股份，這些行為毋庸置疑將會阻礙外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的行為?！倍@顯然是關(guān)于資產(chǎn)并購的定義。第三，為了保證外國投資者在設(shè)立外商投資企業(yè)時盡心盡力，我國政府還可以對外國投資者轉(zhuǎn)讓其并購獲得的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)征收較高的賦稅，借此來限制外國投資者的轉(zhuǎn)讓行為。對于這一問題，筆者認(rèn)為，在鼓勵外國投資者盡量將其并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)與以其并購獲得的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)出資設(shè)立外商投資企業(yè)的兩個行為同時進(jìn)行外，還應(yīng)當(dāng)注意其他幾點。最后，在外國投資者成功并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)之后卻無法設(shè)立外商投資企業(yè)盡管在理論上，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)和外國投資者以其并購獲得的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)出資設(shè)立外商投資企業(yè)的活動是同時進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)不會出現(xiàn)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)后無法設(shè)立外商投資企業(yè)的情形。如果在這一情形下依然按照外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)時的評估報告進(jìn)行驗資，那將很容易引起外國投資者大量購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)卻并不以其出資設(shè)立外商投資企業(yè)，而是單純持有進(jìn)行觀望，并在資產(chǎn)價格上漲之際才進(jìn)行出資或者直接轉(zhuǎn)手，借此謀取利益。在實踐中，經(jīng)常會存在這樣的情形。既然是同步進(jìn)行的兩個階段。第一，正如本文上述，筆者建議外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)和以其出資設(shè)立外商投資企業(yè)同時進(jìn)行。因此，外國投資者在并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的同時，一并以其并購所得的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)出資設(shè)立外商投資企業(yè)方能達(dá)到水到渠成的目的。相反，筆者認(rèn)為，通常情況下，外國投資者持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的情形只是其設(shè)立外商投資企業(yè)的前一階段。在外國投資者資產(chǎn)收購的這一鐘模式中，有幾個相關(guān)問題需要指出。但是這種形式的為人謀利并不意味著《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》放棄了對已經(jīng)設(shè)立的外商投資企業(yè)并購境內(nèi)資產(chǎn)的管制。但是，假如外商投資企業(yè)在并購境內(nèi)企業(yè)全部資產(chǎn)后，直接運營該境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并以此獲利；或者以其并購獲得的境內(nèi)企業(yè)全部資產(chǎn)設(shè)立分公司，然后再運營該資產(chǎn)獲利。這種做法會使得外商投資企業(yè)的規(guī)模隨著資產(chǎn)并購的行為而變得越來越大，其優(yōu)點是可以進(jìn)行統(tǒng)一的管理，不同的業(yè)務(wù)之間可以相互抵消盈虧，減少納稅額，而且還不會受到對外投資不得超過公司凈資產(chǎn)50%的限制（根據(jù)2006年1月1日實施的新《公司法》，公司對外投資不再有50%的限制，但是《外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》并未作出相應(yīng)的修改，因此對外商投資企業(yè)對外投資的比例限制是否已經(jīng)取消還有爭論）（葉軍、鮑治，2008）；其缺點是把所有資產(chǎn)投入到一家公司中風(fēng)險較大。這就使得《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》處于一種比較尷尬的境地。在上一種模式中，外商投資企業(yè)可以說是外商投資者為購買目標(biāo)公司資產(chǎn)所設(shè)立的殼公司。合同中可以作出如下規(guī)定：當(dāng)外國投資者在境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)合法成立具有相應(yīng)的法人資格后，該合同項下的本來屬于外國投資者的權(quán)利義務(wù)即全部轉(zhuǎn)移給該外國投資者設(shè)立的外商投資企業(yè)。外國投資者可以將設(shè)立外商投資企業(yè)的申請和資產(chǎn)購買協(xié)議同時送交審批機(jī)關(guān)進(jìn)行審批，審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外商投資企業(yè)建立的同時資產(chǎn)購買協(xié)議生效。在外商投資者出資設(shè)立外商投資企業(yè)并以其設(shè)立的外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)這一過程中，雖然從理論角度來說，這一過程似乎被分成了兩個界限分明的階段，但是在實踐中并購雙方都比較傾向于將這兩個階段同時進(jìn)行，并由相關(guān)的審批機(jī)關(guān)對其進(jìn)行一并審批。當(dāng)然，這些外商投資企業(yè)設(shè)立的目的仍然是進(jìn)行某一項或者某一些生產(chǎn)經(jīng)營活動，只不過其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的范圍需要由相關(guān)部門的審批機(jī)關(guān)需要根