【正文】 al system of China, this paper points out some suggestions as to enacting some provisions in China Maritime Code.Zhu Jiangjiang (International Law) Directed by Prof. Yin DongnianKEYWORDS: right of control, the system of bills of lading, influence and reference提單運(yùn)輸中貨物控制權(quán)研究 目 錄目 錄引 言 1第一章 提單運(yùn)輸下引入貨物控制權(quán) 3第一節(jié) 貨物控制權(quán)的起源 3一、貿(mào)易法下的中途停運(yùn)權(quán) 3二、運(yùn)輸法中的合同相對性理論 5三、貨物控制權(quán) 7第二節(jié) 提單運(yùn)輸下的貨物控制權(quán) 9一、提單制度的發(fā)展 9二、貨物控制權(quán)與提單制度 10第二章 貨物控制權(quán)的內(nèi)容與主體 11第一節(jié) 貨物控制權(quán)的內(nèi)容 11一、概述 11二、控制方就貨物發(fā)出指示、修改指示的權(quán)利 12三、控制方于計(jì)劃掛靠港提取貨物的權(quán)利 14四、包括控制方在內(nèi)的其他任何人取代收貨人的權(quán)利 16第二節(jié) 貨物控制權(quán)的主體 18一、權(quán)利主體 18二、義務(wù)主體 21第三章 貨物控制權(quán)的行使與法律性質(zhì) 23第一節(jié) 貨物控制權(quán)的行使 23一、行使方式 23二、行使期間 24第二節(jié) 貨物控制權(quán)的法律性質(zhì) 25一、貨物控制權(quán)為債權(quán) 25二、貨物控制權(quán)為請求權(quán) 26三、貨物控制權(quán)的物權(quán)性 28第四章 控制方的權(quán)利相關(guān)法律問題研究及中國對貨控制權(quán)制度的借鑒 30第一節(jié) 控制方的權(quán)利相關(guān)法律問題研究 30一、貨物控制權(quán)對記名提單制度的影響 30二、《鹿特丹規(guī)則》中的中止運(yùn)輸權(quán) 32三、貨物控制權(quán)對無單放貨制度的緩解 33四、FOB術(shù)語相關(guān)法律問題研究 35第二節(jié) 中國《海商法》對貨物控制權(quán)制度的借鑒與完善 37一、中國有關(guān)貨物控制權(quán)內(nèi)容的現(xiàn)行立法 37二、《海商法》對貨物控制權(quán)制度的借鑒 38結(jié) 論 40參考文獻(xiàn) 42致 謝 45 提單運(yùn)輸中貨物控制權(quán)研究 引 言引 言 2008年12月11日，經(jīng)第63屆聯(lián)合國大會(huì)67次會(huì)議審議通過，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)運(yùn)輸法工作組（又稱第三工作組）制定的《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運(yùn)輸合同公約》（UN Convention on Contract for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea）即《鹿特丹規(guī)則》終于出臺(tái)。1]《鹿特丹規(guī)則》共十八章，其內(nèi)容涉及總則、適用范圍、電子運(yùn)輸記錄、承運(yùn)人的義務(wù)、承運(yùn)人的賠償責(zé)任、特定運(yùn)輸階段的補(bǔ)充條款、托運(yùn)人的義務(wù)、運(yùn)輸單證和電子運(yùn)輸記錄、貨物交付、控制方的權(quán)利、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、賠償責(zé)任限額、時(shí)效、管轄權(quán)、仲裁、合同條款的有效性、不管轄的事項(xiàng)、最后條款。從其宗旨來看，與其他現(xiàn)存的國際海上貨物運(yùn)輸公約相比，《鹿特丹規(guī)則》并無特別之處。從公約制定至今，海運(yùn)界掀起了學(xué)習(xí)《鹿特丹規(guī)則》的浪潮，本文是在這樣的背景下開題的。本文主要參照《鹿特丹規(guī)則》的相關(guān)條文規(guī)定，以海商法理論和實(shí)踐為基礎(chǔ)，初步研究提單運(yùn)輸中貨物控制權(quán)制度的有關(guān)問題。然而，由于情勢變更、不可抗力、買方喪失或可能喪失付款能力或者買方出于主觀上的欺詐故意而違約等原因沒有實(shí)際履行買賣合同，此時(shí)如果承運(yùn)人仍按照運(yùn)輸合同的約定繼續(xù)運(yùn)輸貨物，并將貨物交付給作為收貨人的買方，這必將損害賣方的利益，從而導(dǎo)致賣方錢貨兩空的不利后果。具體體現(xiàn)如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：（a）他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或（b）他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。”[4] 本文大部分法條的引用參考了海上網(wǎng)（）中的《海商海事實(shí)用手冊》（2009A）?！? 所謂中途停運(yùn)權(quán)，指的是在買賣合同的履行過程中，未實(shí)際占有貨物的買方可能喪失付款能力或者明示或默示其將不履行付款義務(wù)，沒有收到貨款的賣方于買方實(shí)際占有貨物之前享有的要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸并重新占有貨物的權(quán)利。早在中世紀(jì)，作為“舊的商人習(xí)慣法”的一項(xiàng)重要內(nèi)容，中途停運(yùn)權(quán)已在國際貿(mào)易中實(shí)際運(yùn)作并被遵循，盡管后來被規(guī)定在貨物買賣的法律中，但實(shí)際上從歷史淵源來看，這一權(quán)利既是貨物買賣上的慣例，又是貨物海運(yùn)上的慣例。賣方將提單轉(zhuǎn)讓給買方后，買方?jīng)]有將提單再次轉(zhuǎn)讓的，賣方仍享有中途停運(yùn)權(quán)。”由于這一權(quán)利能夠積極保護(hù)未收取貨款的賣方，現(xiàn)行國際公約和一些國家國內(nèi)法均以法律條文的形式規(guī)定了中途停運(yùn)權(quán)制度的相關(guān)內(nèi)容。第三，一般情況下，賣方行使中途停運(yùn)權(quán)須滿足以下四個(gè)要件：買方?jīng)]有支付貨款；買方可能無償債能力或者明確表示不履行付款義務(wù)；賣方對貨物失去占有；貨物在運(yùn)輸途中并由承運(yùn)人掌管。綜上所述，法律在賦予賣方中途停運(yùn)權(quán)時(shí)，忽略了合同相對性理論的限制以及提單所具有的特殊功能，這使得同一鏈條中的貿(mào)易環(huán)節(jié)與運(yùn)輸環(huán)節(jié)之間發(fā)生法律沖突?！痹谟⒚婪ㄏ抵校m然沒有債的概念及其體系，但是存在“合同的相對性”（privity of contract），即只有合同當(dāng)事人才能享有合同項(xiàng)下的積極權(quán)利（如請求支付現(xiàn)金）與抗辯權(quán)（如合同中的免責(zé)條款），合同只對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，非合同當(dāng)事人不能就合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)訴請法院強(qiáng)制執(zhí)行，即使合同的利益最終歸屬于他。（3）責(zé)任的相對性，合同責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的民事主體不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)合同責(zé)任。[11] 陳小君：《合同法學(xué)》，北京，高等教育出版社，2003年版，第372頁。雖然提單法律關(guān)系客觀存在，但托運(yùn)人的權(quán)利并未完全消失，如中止運(yùn)輸請求權(quán)。買賣合同影響到運(yùn)輸合同的訂立及其內(nèi)容，運(yùn)輸合同的適當(dāng)履行則是買賣合同順利履行的必要條件，如中途停運(yùn)權(quán)的行使往往需要運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的配合。同時(shí)，運(yùn)輸合同又經(jīng)常涉及到承托雙方外的收貨人和提單持有人。因此，承運(yùn)人有權(quán)拒絕賣方變更運(yùn)輸合同的請求，其應(yīng)遵循運(yùn)輸合同的相關(guān)約定，將貨物運(yùn)往并卸載至運(yùn)輸合同指定的目的地，從而完成運(yùn)輸合同項(xiàng)下的義務(wù)。 雖然英美法的一些判例表明承運(yùn)人有義務(wù)遵循賣方發(fā)出的中途停運(yùn)權(quán)指示，合同相對性原則的問題得到一定地突破。這樣才能更好地保護(hù)賣方的利益，從而達(dá)到平衡買賣合同和運(yùn)輸合同間權(quán)利義務(wù)的目的。其他各個(gè)環(huán)節(jié)上的合同內(nèi)容必須符合買賣合同相關(guān)條款的規(guī)定。根據(jù)實(shí)際情況，承運(yùn)人可以要求此當(dāng)事人提供貨物方面的信息、指示或文件。[13] 傅廷中：《對貨物控制權(quán)制度若干法律問題的解讀》，《中國海商法年刊》，第19卷（2009年1月），第5556頁。在國際貨物運(yùn)輸領(lǐng)域，除海運(yùn)以外其他運(yùn)輸方式的國際公約對貨物控制權(quán)已有所規(guī)定。現(xiàn)行海上貨物運(yùn)輸領(lǐng)域的三大國際公約（《海牙規(guī)則》、《海牙——維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》）對貨物控制權(quán)制度并沒有作出相關(guān)條文規(guī)定。除非準(zhǔn)據(jù)法禁止，否則，他有權(quán)在貨物運(yùn)抵目的地后，收貨人請求提取貨物之前的任何時(shí)候，改變收貨人的名稱，但他應(yīng)以書面形式或?yàn)槌羞\(yùn)人接受的其他方式，給承運(yùn)人以合理的通知，并就因此造成承運(yùn)人的額外費(fèi)用承擔(dān)賠償責(zé)任。”德國《商法典》第654條“指示提單”：“（1）如果簽發(fā)的提單為指示提單，船長有權(quán)不遵守發(fā)貨人運(yùn)回或交付貨物的指示；（2）前款規(guī)定同樣適用于提單持有人在船舶目的港之前要求交付貨物的情況；（3）如果船長違背上述規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)對有權(quán)提取貨物的提單持有人承擔(dān)責(zé)任；（4）在非指示提單的情況下，如果提單所載明的發(fā)貨人或收貨人同意，即使沒有出示提單，船長也可能交付或?qū)⒇浳锓祷?。?dāng)時(shí)海上貿(mào)易的形式經(jīng)歷了從航商合一到航商分離的變化，商人不再派遣自己的代表隨船出海，而是將貨物交給船東，船東出具一份證明收到貨物的書面文件，這個(gè)文件便是提單的雛形。提單制度可謂海上貨物運(yùn)輸領(lǐng)域的一項(xiàng)重大革命與創(chuàng)新，它被形象地稱為連接買賣合同與運(yùn)輸合同的一架橋梁。這在貨物短途運(yùn)輸情況下表現(xiàn)得尤為突出；其次，提單制度存在著一些理論性問題。在國內(nèi)法方面，只有少數(shù)航運(yùn)國家制定了提單法律，如英國1992年《海上貨物運(yùn)輸法》。提單將貨物的權(quán)利體現(xiàn)在具體的單證上，其可識(shí)別性、可轉(zhuǎn)讓性特征簡化了貨物買賣中的交易程序。隨著近幾十年來海運(yùn)單、記名提單等不可轉(zhuǎn)讓單證被大量使用，電子運(yùn)輸單證方興未艾，一項(xiàng)新的制度——海上貨物控制權(quán)制度應(yīng)運(yùn)而生。另外，在提單為物權(quán)憑證的情形下，提單的買賣通常被視為貨物的買賣。但是，貨物控制權(quán)與提單項(xiàng)下的權(quán)利畢竟為不同的權(quán)利，兩者間不能互相代替。 提單運(yùn)輸中貨物控制權(quán)研究 第二章 貨物控制權(quán)的內(nèi)容與主體第二章 貨物控制權(quán)的內(nèi)容與主體第一節(jié) 貨物控制權(quán)的內(nèi)容一、概述（一）貨物控制權(quán)法律關(guān)系一項(xiàng)民商事法律關(guān)系的研究需要剖析其內(nèi)在的構(gòu)成要素，即主體、客體、內(nèi)容。通過分析貨物控制權(quán)的內(nèi)容，可以明晰其主體和客體。具體體現(xiàn)在《鹿特丹規(guī)則》第50條第1款：“控制權(quán)只能由控制方行使，且僅限于：（1）就貨物發(fā)出指示或修改指示的權(quán)利，此種指示不構(gòu)成對運(yùn)輸合同的變更；（2）在計(jì)劃掛靠港，或在內(nèi)陸運(yùn)輸情況下在運(yùn)輸途中的任何地點(diǎn)提取貨物的權(quán)利；和（3）由包括控制方在內(nèi)的其他任何人取代收貨人的權(quán)利。貨物控制權(quán)為一種法定權(quán)利，除此之外，運(yùn)輸合同當(dāng)事人可通過約定的方式實(shí)現(xiàn)對貨物的控制。二、控制方就貨物發(fā)出指示、修改指示的權(quán)利此項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定主要體現(xiàn)在《鹿特丹規(guī)則》第50條第1款第1項(xiàng)以及第52條。未提供此種擔(dān)保的，承運(yùn)人可以拒絕執(zhí)行指示。對貨物發(fā)出指示，包含廣義和狹義的指示。對于承運(yùn)人來說，控制方指示的內(nèi)容為其法定義務(wù)，對于這種法定義務(wù)，承運(yùn)人不得以合同變更方式加以規(guī)避。在承運(yùn)人執(zhí)行指示的條件方面，“發(fā)出此種指示的人有權(quán)行使控制權(quán)”，具體到向承運(yùn)人發(fā)出指示時(shí)，控制方需要出示相關(guān)文件證明其為權(quán)利人，承運(yùn)人也只能根據(jù)控制方提供的資料作出是否執(zhí)行此指示的決定。筆者認(rèn)為，此項(xiàng)權(quán)利的行使應(yīng)以“出示”全套正本提單為宜。承運(yùn)人決定是否執(zhí)行指示還得權(quán)衡同一航程中其他貨主的利益及承運(yùn)人自身的運(yùn)輸任務(wù)。筆者認(rèn)為，在此情形下，承運(yùn)人有必要保留執(zhí)行指示的權(quán)利。而這些信息控制方難以獲得，相對而言，承運(yùn)人對這些信息掌握得更加及時(shí)、全面。 如果執(zhí)行控制方的指示會(huì)在一定程度上影響到承運(yùn)人的營運(yùn)，承運(yùn)人可有三種選擇權(quán)：其一是明確向控制方拒絕執(zhí)行指示，具體為承運(yùn)人以通知方式表明拒絕的意思表示。 值得注意的是，控制方發(fā)出指示既是一項(xiàng)權(quán)利又是一項(xiàng)義務(wù)（《鹿特丹規(guī)則》第55條、第29條）。但是，上述中的權(quán)利和義務(wù)不具有相對性，即控制方發(fā)出的指示在不同的條件下有不同表述。由于控制方對貨物享有法益，他當(dāng)然可以依自己的意思表示對貨物作出處置；第55條為控制方的義務(wù)。這兩項(xiàng)內(nèi)容賦予控制方對運(yùn)輸途中的貨物作出處分的權(quán)利，是控制方對貨物利益予以控制的集中體現(xiàn)。現(xiàn)行的三大國際海上運(yùn)輸公約都明文規(guī)定承運(yùn)人不得進(jìn)行不合理繞航。英國法官Greer勛爵認(rèn)為：“‘合理繞航’是指，不管從船方，還是貨主或者是從雙方利益出發(fā)，作為一個(gè)通情達(dá)理的貨主不會(huì)對此繞航提出任何反對意見。[20] 司玉琢主編：《海商法》，北京，法律出版社，2007年版，第105頁。很顯然，立法者的意圖并不是這樣，控制方只能要求承運(yùn)人在船舶預(yù)定航線中的卸貨港之前的某個(gè)港口即掛靠港交貨。與控制權(quán)的行使范圍不同，它不具有單方指示的性質(zhì)，而要求控制方必須與承運(yùn)人進(jìn)行協(xié)商。如控制方要求承運(yùn)人于合同約定的航線范圍內(nèi)變更卸貨地，而此指示極有可能會(huì)導(dǎo)致翻艙搗載，進(jìn)而打亂其他貨主的貨運(yùn)計(jì)劃。通過變更收貨人，賣方可以及時(shí)有效地處置運(yùn)輸途中的貨物，以減少自己不必要的損失。由于運(yùn)輸?shù)沫h(huán)節(jié)眾多，且常常受客觀環(huán)境的制約，如果控制方發(fā)給承運(yùn)人的某些指示限于當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)氐臈l件而無法執(zhí)行，則承運(yùn)人有權(quán)拒絕執(zhí)行。根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第1條第11款的規(guī)定，所謂收貨人是指根據(jù)運(yùn)輸合同或運(yùn)輸單證或電子運(yùn)輸記錄有權(quán)提取貨物的人。有時(shí)候貨物已經(jīng)到達(dá)目的港，而此時(shí)提單仍在托運(yùn)人或中間持有人手中，通過轉(zhuǎn)讓提單來變更收貨人的做法幾乎是不現(xiàn)實(shí)的。其第1款為：“控制方是唯一可以與承運(yùn)人約定對運(yùn)輸合同的變更的人，但第50條第1款第（2）項(xiàng)和第（3）項(xiàng)述及的內(nèi)容除外。承運(yùn)人拒絕同意控制方變更收貨人的請求的，則控制方的此項(xiàng)權(quán)利得不到執(zhí)行?？刂品讲⒎强偸沁\(yùn)輸合同的當(dāng)事人。雖然各國法律賦予提單持有人某些托運(yùn)人的權(quán)利，如承運(yùn)人無單放貨時(shí)提單持有人的訴權(quán)，但提單持有人的法律地位并不完全等同于托運(yùn)人，其不是運(yùn)輸合同當(dāng)事人。賦予控制方此項(xiàng)權(quán)利，可謂突破了傳統(tǒng)合同相對性原則。如果承運(yùn)人對運(yùn)輸途中的貨物的某些合同條款進(jìn)行修改，此時(shí)控制方而非托運(yùn)人更適合作為變更運(yùn)輸合同的相對方。畢竟《鹿特丹規(guī)則》第50條第1款第（2）項(xiàng)和第（3）項(xiàng)本質(zhì)上是對運(yùn)輸合同的變更，根據(jù)有約定從約定、無約定從法定的原則，運(yùn)輸合同當(dāng)事人可以在合同中約定相關(guān)權(quán)利的法律效力，以限制非強(qiáng)制性法律條文的適用?！北M管《鹿特丹規(guī)則》關(guān)于“控制方”的定義不夠明確，但第51條“控制方的識(shí)別”的規(guī)定使得這種不確定變得確定。貨物控制權(quán)行使的基礎(chǔ)是海上貨物運(yùn)輸合同。[22] 郭瑜：《海商法的精神——中國的實(shí)踐和理論》，163164頁。因此，提單持有人雖不是與承運(yùn)人直接訂立合同的一方當(dāng)事人，但由于提單本