【正文】 案的承包協(xié)議實(shí)際上已經(jīng)履行。第52條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號的，出借單位和借用人為共同訴訟人。實(shí)踐中，由于市場準(zhǔn)入的主體和范用的不斷放開，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的掛靠經(jīng)營協(xié)議一般都認(rèn)定有效，雙方之間的內(nèi)部糾紛主要依照掛靠經(jīng)營協(xié)議的約定以及我國民法、合同法原理處理。東昌公司承包的是四海公司的分公司，而不是具體的工程項(xiàng)目，法律并未禁止分公司對外承包。但是，判決書將所謂借用資質(zhì)所指的對外關(guān)系混淆其中。是否借用資質(zhì)不是清償債務(wù)的法律依據(jù)。 綜上，請求二審法院撤銷原判，依法改判。綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，原審判決應(yīng)予維持?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條第二款的規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。 二、關(guān)于對涉案《承包經(jīng)營協(xié)議書》無效責(zé)任的認(rèn)定 四海公司與東昌公司簽訂的《承包經(jīng)營協(xié)議》，違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定。 對于四海公司主張的支出的工程決算咨詢費(fèi)16 000元、赴煙臺處理債務(wù)產(chǎn)生的費(fèi)用78 789元，因發(fā)生在四海公司接管煙臺分公司后，并非“承包”期間形成的債務(wù)，且與東昌公司無關(guān)，對該部分不予認(rèn)定。 根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，對合同無效，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。四海公司的上訴主張沒有法律依據(jù)，對其上訴請求本院不予支持。 審　判　長　　陳紅建 審 判 員　　種仁輝 審 判 員　　李 仁 二○○八 年 十二 月 五 日 書　記　員　　張 奧10 / 10。 一審案件受理費(fèi)二萬八千零七十八元，由中國四海控股有限公司負(fù)擔(dān)二萬三千零二十四元（已交納），由北京東昌建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)五千零五十四元（因中國四海控股有限公司預(yù)交，北京東昌建筑工程有限公司于本判決生效后七日內(nèi)給付中國四海控股有限公司）；二審案件受理費(fèi)二萬八千零七十八元，由中國四?？毓捎邢薰荆ㄒ呀患{）。綜上，涉案債務(wù)1 372 ，由東昌公司承擔(dān)40％，由四海公司承擔(dān)60％。 根據(jù)四海公司與華信公司簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，四海公司接管煙臺分公司后，應(yīng)從華信公司結(jié)算債權(quán)1 870 （即工程總決算款13 255 384 ），在未經(jīng)東昌公司同意且未作清算和審計(jì)的情況下，四海公司擅自處分該債權(quán)的行為對東昌公司不發(fā)生效力。 三、關(guān)于對四海公司訴訟請求的認(rèn)定 四海公司要求東昌公司償付在其“承包”煙臺分公司期間形成的債務(wù)2 659 ，其中包括勞務(wù)費(fèi)1 055 650元、材料費(fèi)2 033 000元、已經(jīng)實(shí)際發(fā)生但尚未清償?shù)牟牧腺M(fèi)318 、以及四海公司接管煙臺分公司后支出的工程決算咨詢費(fèi)16 000元、赴煙臺處理債務(wù)產(chǎn)生的費(fèi)用 78 789元，上述債務(wù)扣除四海公司與華信公司結(jié)算的債權(quán) 842 ，即為四海公司主張的東昌公司應(yīng)當(dāng)償付的債務(wù)2 659 。 本案中，四海公司與東昌公司簽訂《承包經(jīng)營協(xié)議書》，名為東昌公司承包經(jīng)營四海公司煙臺分公司，但四海公司未向煙臺分公司投入資金，也未按《承包經(jīng)營協(xié)議書》的約定聘任煙臺分公司副經(jīng)理、三總師、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，在煙臺分公司經(jīng)營過程中，也未派財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和工程技術(shù)負(fù)責(zé)人參與煙臺分公司的監(jiān)督與管理，而是由東昌公司自行組織人員、資金，對以四海公司名義承包的華信家園項(xiàng)目工程進(jìn)行施工，事實(shí)上就是四海公司以企業(yè)承包經(jīng)營形式允許不具備工程承攬資質(zhì)的東昌公司掛靠經(jīng)營，變相出借企業(yè)資質(zhì)。 本院認(rèn)為： 一、關(guān)于對涉案《承包經(jīng)營協(xié)議書》性質(zhì)和效力的認(rèn)定 在建筑行業(yè)中，由于存在“審批”與“資質(zhì)”的要求，一些沒有經(jīng)營資質(zhì)的法人或非法人組織與有資質(zhì)的法人達(dá)成協(xié)議，掛靠在有經(jīng)營資質(zhì)的法人名下，以該法人的經(jīng)營資質(zhì)、憑證或者名義從事經(jīng)營活動(dòng)，并交納管理費(fèi)。雙方對交接沒有詳細(xì)記載，但四海公司對交接時(shí)的債權(quán)債務(wù)是明知的。 首先，東昌公司不具有履約能力，欠款事實(shí)可以證明這一點(diǎn)。 借用資質(zhì)的錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)受到行政責(zé)任的制裁，在本案中不應(yīng)該成為借用方對被借用方的民事責(zé)任。 混淆不清的法律關(guān)系和法律責(zé)任。因此，四海公司與東昌公司不存在掛靠關(guān)系，而只是存在承包合同關(guān)系，東昌公司應(yīng)依據(jù)與四海公司的協(xié)議來承擔(dān)責(zé)任。上述司法解釋是目前司法實(shí)踐中處理企業(yè)掛靠經(jīng)營糾紛的法律依據(jù)。我國民事實(shí)體法并未對“掛靠關(guān)系”作明確的界定，僅在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規(guī)定，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的。第一百零七條規(guī)定:當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。雙方都是公司法人，具有締結(jié)合同的民事行為能力，承包經(jīng)營協(xié)議書、承包經(jīng)營利潤上繳協(xié)議書及補(bǔ)充協(xié)議，均是雙方真實(shí)意思衣示，并且這些協(xié)議的內(nèi)容也不違反現(xiàn)行法律或社會(huì)公共利益，因此依據(jù)我國合同法及民法通則的有關(guān)規(guī)定，四海公司與東昌公司之間的合同合法有效。 二、原審法院適用法律有錯(cuò)誤。作為工程