【正文】 等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。雙方約定在2006年5月1日前將工程余款支付給材料供應(yīng)商；雙方所簽訂的施工合同與本協(xié)議如有沖突，以本協(xié)議為準(zhǔn)等。 2005年5月27日，煙臺(tái)市建設(shè)局發(fā)函給四海公司，要求四海公司派人處理煙臺(tái)分公司拖欠民工工資問(wèn)題。 上述協(xié)議簽訂后，2003年11月9日，四海公司召開(kāi)董事會(huì)，決議設(shè)立煙臺(tái)分公司，分公司經(jīng)理為劉超。首先，本案案由為承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛，只應(yīng)包括因承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議而發(fā)生的合同債務(wù)，即254 ，其他訴求不應(yīng)包含在本案之中。本院于2008年9月10日受理后，依法組成由法官陳紅建擔(dān)任審判長(zhǎng)，法官種仁輝、李仁參加的合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。中國(guó)四?？毓捎邢薰九c北京東昌建筑工程有限公司掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛一案北京市第二中級(jí)人民法院 民事判決書 (2008)二中民終字第15675號(hào) 上訴人(原審原告)中國(guó)四?？毓捎邢薰?，住所北京市海淀區(qū)中關(guān)村南大街28號(hào)3層。 上訴人中國(guó)四?？毓捎邢薰荆ㄔQ中國(guó)四海工程有限公司，2005年10月變更為現(xiàn)名稱，以下簡(jiǎn)稱四海公司）因與被上訴人北京東昌建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱東昌公司）掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛一案，不服北京市平谷區(qū)人民法院（2007）平民初字第02853號(hào)民事判決，向本院提起上訴。 東昌公司在原審中答辯稱： 東昌公司不同意四海公司的訴訟請(qǐng)求。 同期，四海公司與東昌公司又簽訂1份《承包經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)上繳協(xié)議書》，對(duì)承包期間的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的繳納進(jìn)行了約定。截至2005年5月，華信家園項(xiàng)目工程基本完工。 2006年4月26日，四海公司與華信公司就華信家園A組團(tuán)A233334住宅樓工程遺留相關(guān)問(wèn)題簽訂1份《補(bǔ)充協(xié)議》，協(xié)議約定：本協(xié)議簽訂后，本工程結(jié)算的相關(guān)事宜由四海公司負(fù)責(zé)解決，與華信公司無(wú)關(guān)；本工程最終決算經(jīng)雙方審定為13 255 ，扣除已支付的工程進(jìn)度款11 384 、華信公司供應(yīng)煙臺(tái)分公司材料款412 、四海公司施工所欠水電費(fèi)21 、收尾工程款和后期保修基金經(jīng)協(xié)商一次性解決從工程款中扣除50 000元、拖延工期違約金500 000元后，華信公司尚有四海公司工程余款886 ；華信公司扣除本協(xié)議第2條約定的保修基金后，四海公司承建的5棟住宅樓除地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程以外的分部分項(xiàng)工程由華信公司代為保修；工程余款在四海公司為華信公司開(kāi)具1 320 、由華信公司代扣稅款后，直接代四海公司支付給煙臺(tái)施工期間拖欠材料供應(yīng)商的材料款，如果四海公司在2006年7月1日前未將 1 320 ，則華信公司扣除四海公司營(yíng)業(yè)稅、所得稅合計(jì)87 ，代四海公司到稅務(wù)機(jī)關(guān)開(kāi)具發(fā)票，如果能夠提交，華信公司將所得稅退還四海公司。四海公司與東昌公司簽訂的《承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議書》，名為東昌公司承包經(jīng)營(yíng)四海公司的煙臺(tái)分公司，但實(shí)際上四海公司未向煙臺(tái)分公司投入資金，也未按《承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議書》約定聘任煙臺(tái)分公司的副經(jīng)理、三總師，財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，在實(shí)際的施工過(guò)程中，也未派1名財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和1名工程技術(shù)負(fù)責(zé)人參與煙臺(tái)分公司的監(jiān)督與管理，而是由東昌公司組織了人員、資金，對(duì)以四海公司名義承包的華信家園項(xiàng)目工程進(jìn)行施工，實(shí)際上就是四海公司以企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)的形式允許不具備工程承攬資質(zhì)的東昌公司掛靠經(jīng)營(yíng)，變相出借企業(yè)資質(zhì)。按照四海公司的訴訟請(qǐng)求，其要求東昌公司償付的是“承包”期間形成的債務(wù)。根據(jù)四海公司與華信公司簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，四海公司接手后，應(yīng)當(dāng)從華信公司結(jié)算債權(quán)1 870 （即：工程總決算款13 255 11 384 ），對(duì)于該部分債權(quán)，應(yīng)當(dāng)與所欠債務(wù)進(jìn)行抵扣。其主要上訴理由是： 一、原審法院認(rèn)定事實(shí)有錯(cuò)誤。四海公司處理的都是東昌公司在承包期間遺留的債權(quán)債務(wù)，根據(jù)《煙臺(tái)市建設(shè)局函》和《尋人啟事》，四海公司是在東昌公司跑掉、其法定代表人劉超下落不明、眾多勞務(wù)人員圍堵煙臺(tái)市建設(shè)局、四海公司盡到了合理的通知義務(wù)的情況下才與華信公司進(jìn)行結(jié)算，收回債權(quán)用以支付眾多欠款。第四十四條第一款規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。最高人民法院法（經(jīng)）復(fù)（1991）5號(hào)《關(guān)于出借銀行帳戶的當(dāng)事人是否承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》則明確應(yīng)區(qū)別不同情況追究出借人相應(yīng)的民事責(zé)任。 三、原審法院認(rèn)定四海公司借給東昌公司資質(zhì)存在過(guò)錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任錯(cuò)誤。 四、東昌公司具有過(guò)錯(cuò)。 本院審理查明的事實(shí)與原審法院審理查明的事實(shí)一致。四海公司明知東昌公司沒(méi)有建筑工程承攬資質(zhì)，卻允許其掛靠經(jīng)營(yíng)，對(duì)造成涉案《承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議書》的無(wú)效，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任；東昌公司不具有建筑工程承攬資質(zhì)而掛靠在四海公司名下經(jīng)營(yíng)，對(duì)涉案《承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議書》的無(wú)效，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 本案中，四海公司作為有建筑工程承攬資質(zhì)的企業(yè)，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，允許沒(méi)有建筑工程承攬資質(zhì)的東昌公司以其名義承攬工程并進(jìn)行施工，在與東昌公司交接過(guò)程中又未進(jìn)行清算，且在原審?fù)忂^(guò)程中不同意對(duì)帳目進(jìn)行審計(jì)，故四海公司對(duì)上述債務(wù)的形成負(fù)有主要過(guò)錯(cuò)，對(duì)該債務(wù)應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任；東昌公司明知自己沒(méi)有建筑工程承攬資質(zhì)，卻掛靠經(jīng)營(yíng)，并以四海公司名義承攬工程、組織施工，對(duì)該債務(wù)的形成也負(fù)有一定過(guò)錯(cuò)，對(duì)該債務(wù)亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)