淺談?wù)加懈亩ㄊ欠襁m用善意取得制度(文件)
【正文】 濟(jì)實(shí)踐中常常發(fā)生的一種混合交易。此處“特定契約”并非訂立單純的無法律關(guān)系存在的間接占有契約，而是達(dá)成租賃、借用、保管、讓與擔(dān)保等特定法律關(guān)系的合意。 （二） 關(guān)于占有改定是否適用善意取得制度的學(xué)說 如前所述，善意取得構(gòu)成要件之一是要受讓人取得對標(biāo)的物的占有，盡管各國立法及學(xué)說的出發(fā)點(diǎn)不同，但這個要求卻在事實(shí)上得到了一致認(rèn)同。認(rèn)為善意取得制度來源于日耳曼法，其目的在于保護(hù)善意受讓人，以確保交易安全。 否定說。其次，善意取得的目的雖然是為了保護(hù)交易安全，但法律仍然要盡可能的兼顧靜的安全，及原權(quán)利人的利益。法律給予公平原則考慮，不用在權(quán)利變動上厚讓與人薄原權(quán)利人。如果嗣后原權(quán)利人比第三人先取得物的現(xiàn)實(shí)交付時，第三人的權(quán)利及會消滅；反之，第三人先行取得物的現(xiàn)實(shí)交付時，其將適用善意取得而取得權(quán)利，隨之原權(quán)利人的權(quán)利將會確定地喪失。而在讓與人以占有改定方式使他人取得間接占有后，再以占有改定方式再讓與他人時，則此第二受讓人因均立于相同之地位，如采折衷說則會導(dǎo)致先下手為強(qiáng)之不公平現(xiàn)象。依善意取得之交易類型，一般受寄人將標(biāo)的物以占有改定讓與第三人類型，僅考慮所有人靜的安全與受讓人動的安全，何者予以保護(hù)問題， 基于善意取得在保護(hù)動的安全之宗旨，應(yīng)采肯定說；唯在雙重讓與情形，應(yīng)采折衷說。其認(rèn)為，動產(chǎn)善意取得制度正是基于受讓人對讓與人占有的信賴，來保護(hù)交易安全，占有改定作為交易方式之一，自不能有所例外。其二，該說與善意取得的現(xiàn)代意義不符， 善意取得的現(xiàn)代意義非在于實(shí)現(xiàn)原所有權(quán)人不得對第三人請求返還的效果，而在于積極地使受讓人取得所有權(quán)，終極地保有所有權(quán)。眾所周知，善意取得制度是為了強(qiáng)調(diào)動的交易安全而不得不犧牲本人的利益，“本人是法律保護(hù)交易安全的外觀主義負(fù)價值的主體。而且折衷說易引起交易雙方之間的紛爭，且有違交易公平。但該說忽略了一點(diǎn)，即當(dāng)所有權(quán)人或受讓人中的一個或多個能夠從轉(zhuǎn)讓人處補(bǔ)救自己的損失時，是不應(yīng)當(dāng)再從取得所有權(quán)的受讓人處主張損失分擔(dān)的；另外，該說漠視原所有權(quán)人與善意第三人利益沖突的現(xiàn)實(shí)存在，企圖以衡平的精神將損失均衡于沖突的主體間，追求一種無原則的和諧圓滿，這只能是一種理想狀態(tài)。這種制度設(shè)計(jì)亦將出現(xiàn)如下理論困境：在一物多賣的情形下，善意受讓人因善意而取得物之所有權(quán)，從而否定了原所有權(quán)人的所有權(quán)，而其后的善意受讓人又會因善意取得取得所有權(quán)，進(jìn)而又否定了前一善意受讓人的所有權(quán)。 第二，在綜合考察善意取得制度的淵源、理論基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)后，我們不難得出善意取得的交付要件，應(yīng)該限定為現(xiàn)實(shí)交付，即讓受讓人現(xiàn)實(shí)地占有標(biāo)的物。而動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為占有。其次，如前所述，善意取得制度是對非正常的利益的變動所進(jìn)行的衡平，其是一種不得已而為之的制度選擇。 綜上所述，筆者認(rèn)為考量善意取得制度的淵源、理論基礎(chǔ)以及實(shí)踐基礎(chǔ)，占有改定的情形下不應(yīng)該適用善意取得制度。 [2]周 枏：《羅馬法原論》（上），商務(wù)印書館1994年版，第407頁。 [8]陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998版。 [12]丁 南：《論民商法上的外觀主義》，載于《法商研究》1997年第5期。 [10]史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000版。 [5]王利民、王軼《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1997年第5期[6]梁慧星 陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第187頁。如，不能借此否認(rèn)其在讓與擔(dān)保制度中的合理性，從本質(zhì)上說，占有改定并非發(fā)生非正常利益變動的溫床，應(yīng)受責(zé)難的是無權(quán)處分的讓與人，不能因噎廢食，借此否定占有改定交付方式自身的價值以及以之為基礎(chǔ)的讓與擔(dān)保制度的價值。畢竟，近代民法以來，以所有權(quán)神圣為核心構(gòu)建起來的社會秩序，被認(rèn)為是整個社會得以存續(xù)發(fā)展的重要基石；保護(hù)所有權(quán)是法律的一般原則，也是文明法制貫穿始終的基本理念。即使占有人對占有的動產(chǎn)無處分權(quán)，自占有人處受讓動產(chǎn)的善意第三人的正當(dāng)利益也應(yīng)該受到法律保護(hù)，此乃善意取得制度適用的理論基礎(chǔ)。我們知道物權(quán)是一種對世權(quán)，其對世人的對抗是以對方知情為前提的。那么，在幾個善意受讓人都未取得現(xiàn)實(shí)占有時，所有權(quán)到哪去了？原所有權(quán)人早已經(jīng)因?yàn)榈谝粋€善意受讓人的出現(xiàn)而喪失了物的所有權(quán)。該說試圖依據(jù)交易的不同類型而分別適用不同的學(xué)說。 （3）共同分擔(dān)損失說之缺陷?！盵12]而于占有改定場合，善意第三人與本人對外觀事實(shí)的形成均給與一定的原因力，二者對無權(quán)讓與人有同等的信賴，此際使本人負(fù)交易安全的不利益已失前提。 （2）折衷說之缺陷。如前所述，善意取得須以占有的公信力為理論依據(jù)，以側(cè)重保護(hù)動態(tài)交易安全同時兼顧靜態(tài)安全為實(shí)踐基礎(chǔ)。其主要原因在于： 第一，肯定說、折中說、共同損失分擔(dān)說以及類型說雖然從各自角度來講，都頗有道理，但它們亦均具有不可避免的缺陷： （1）肯定說之缺陷。 類型說。[11] 共同損失分擔(dān)說。認(rèn)為受讓標(biāo)的物的第三人，雖然能以占有改定方式取得權(quán)利，但這種權(quán)利取得并非已經(jīng)確定，其必須待嗣后的現(xiàn)實(shí)交付，方能確定。占有改定在占有轉(zhuǎn)移方式中是最不明確的，如果善意取得制度對其加以認(rèn)可，對原權(quán)利人未免過于苛刻。受讓人對標(biāo)的物的雖然已占有改定取得占有，真正權(quán)利人對讓與人的信賴關(guān)系已被否定，但此項(xiàng)否定，在動產(chǎn)實(shí)現(xiàn)交付以前，仍為實(shí)現(xiàn)，真正權(quán)利人的權(quán)利
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