論建設(shè)工程承包方式、效力及合同無(wú)效的責(zé)任(文件)
【正文】 法釋〔 2021〕司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。因此，對(duì)施工合同無(wú)效但工程質(zhì)量合格時(shí)的施工價(jià)款支付，筆者提出一個(gè)例外規(guī)則，即：承包人能夠舉證證明參照合同約定計(jì) 取的工程價(jià)款低于工程施工成本，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償承包人的工程施工成本；對(duì)承包人在工程施工成本之外的其他損失，由雙方當(dāng)事人按過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任的。也可以說(shuō)，導(dǎo)致合同無(wú)效，是因?yàn)楫?dāng)事人在簽訂合同時(shí)主觀上處于違法狀態(tài)。其具體含義為：（ 1）“違法即過(guò)錯(cuò)”，指合同無(wú)效是哪方違法導(dǎo)致的，就認(rèn)定哪方有過(guò)錯(cuò)，相對(duì)方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)；各方都違法的，各方均有過(guò)錯(cuò)，但可以根據(jù)違法程度確定過(guò)錯(cuò)大小； (2)“不違法者無(wú)過(guò)錯(cuò)”，即排除不違法者的過(guò)錯(cuò)責(zé)任；對(duì)沒(méi)有違法的一方，不能以其明知對(duì)方違法仍與之簽訂合同為由，認(rèn)定沒(méi)有違法的一方有過(guò)錯(cuò)。 （ 4）承包人非法轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包、違法分包工程簽訂的無(wú)效合同，承包人違反《建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”、第二十四條“禁止將建筑工程肢解發(fā)包”和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條第三款“施工單位不得 轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”的規(guī)定，承包人具有過(guò)錯(cuò)；法律、行政法規(guī)沒(méi)有禁止或限制施工企業(yè)轉(zhuǎn)承包、分承包工程，轉(zhuǎn)承包、分承包的施工企業(yè)對(duì)此沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。 〔 3〕參見(jiàn)黃強(qiáng)光編著：《建設(shè)工程合同》，法律出版社 1999 年 6 月第 1 版，第 212 頁(yè)。參見(jiàn)黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社 2021 年12 月第 1 版，第 23 頁(yè)。 〔 8〕參見(jiàn)王天翔編者：《建筑法案例精析》（新編本），人民法院出版社 2021 年 7月第 2 版，第 78 頁(yè)以下。 〔 12〕前引〔 6〕，黃松有主編：《最高人民法院 建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第 22 頁(yè)。 〔 17〕李國(guó)光主編、最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判 庭編著：《合同法釋解與適用（上冊(cè)）》，新華出版社 1999 年 4 月第 1 版，第 246頁(yè)。 〔 14〕參見(jiàn)前引〔 6〕，黃松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第 23 頁(yè)。 〔 10〕建設(shè)部《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》第二條第二款。但對(duì)于違反《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)建筑工程肢解發(fā)包的，仍可以按照《合同法》第五十二條的規(guī)定確認(rèn)無(wú)效。 〔 5〕法釋〔 2021〕 14 號(hào)司法解釋第五條對(duì)“承包人超越資質(zhì)等級(jí)”簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力問(wèn)題又作了補(bǔ)充規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。這，也需要制度創(chuàng)新。 （ 2）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的無(wú)效合同，實(shí)際施工人違反《建筑法》第二十六條第一款，以及第二款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位和個(gè)人使用本企業(yè) 的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，實(shí)際施工人屬過(guò)錯(cuò)主體。 過(guò)錯(cuò)本身意味著法律對(duì)某人行為作出了否定的評(píng)價(jià)”。 〔 17〕 筆者認(rèn)為，以此判斷施工合同當(dāng)事人對(duì)合同無(wú)效有無(wú)過(guò)錯(cuò)，屬于一般認(rèn)識(shí)，缺乏個(gè)性判斷，更不具操作性，且易失公平。 例外規(guī)則：補(bǔ)償成本 +過(guò)錯(cuò)賠償 《合同法》第五十八條規(guī)定，合同被確認(rèn)無(wú)效后，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失；雙方都有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！痹谑┕ず贤呀?jīng)履行或部分履行的情況下，由于承包人已在施工過(guò)程中將勞動(dòng)和建筑材料物化到建筑產(chǎn)品中，合同被確認(rèn)無(wú)效后，返還財(cái)產(chǎn)已不可能，只能折價(jià)補(bǔ)償已物化到建筑產(chǎn)品中的勞動(dòng)和建筑材料價(jià)值，這一價(jià)值即工程施工成本。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對(duì)當(dāng)事人一方的，而且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀(jì)律條款來(lái)規(guī)定的，不屬于效力性規(guī)范。如果法律徹底阻止這類行為實(shí)施，并且認(rèn)定合同有效會(huì)直接導(dǎo)致直接損害國(guó)家利益的嚴(yán)重后果的，屬于效力性規(guī)范。” 〔 12〕 如何區(qū)分管理性規(guī)范、效力性規(guī)范，黃松有在其主編的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中也提出了指導(dǎo)意見(jiàn)：“在認(rèn)定一份違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)從以下方面予以考慮。 最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有就法釋〔 2
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