【正文】 依據(jù)之一，作為量刑情節(jié)來(lái)考慮。信息罪都在非法使用個(gè)人信息方面存在極大的盲區(qū)。對(duì)此可以把使用行為作為本罪的量刑情節(jié)予以考慮。 第 3 章 非法獲取公民個(gè)人信息罪的司法認(rèn)定 “情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定 “悄節(jié)嚴(yán)重”的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)從根本上說(shuō)是行為人所故意實(shí)施的行為己經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成的全部要件，即應(yīng)以《刑法》分則所規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)。這類(lèi)犯罪的既遂并不要求實(shí)際造成物質(zhì)性的 、 有形的犯罪結(jié)果，也不要求是否有造成實(shí)際損害的可能 性即危險(xiǎn)狀態(tài)是否出現(xiàn)，而是以行為的完成為標(biāo)志。對(duì)于情節(jié)犯而言，是不存在犯罪既遂與未遂的。 17 其次，情節(jié)嚴(yán)重是情節(jié)犯成立的前提條件，若我們假設(shè)情節(jié)犯成立未遂形態(tài)，那就意味著情節(jié)并沒(méi)有達(dá)到十分嚴(yán)重的程度，也就不成立情節(jié)犯了，這與我們假設(shè)的前提是矛盾的。個(gè)人信息一般都存在于某種載體上，而且現(xiàn)代社會(huì)為了信 息交流的方便而使得信息的獲得更加便利快捷，因此獲取個(gè)人信息的行為一般著手便告完成，而不存在一個(gè)持續(xù)的過(guò)程，獲取行為本身不存在達(dá)到一定程度的問(wèn)題。若獲取的信息并沒(méi)有對(duì)個(gè)人的正常生活及人身財(cái)產(chǎn)造成影響和損害，則不應(yīng)適用刑罰。情節(jié)嚴(yán)重是情節(jié)犯成立的標(biāo)準(zhǔn)，如何理解情節(jié)嚴(yán)重，哪些屬于刑法中的 “ 情節(jié) ” ？筆者認(rèn)為，非法獲取公民個(gè)人信息罪中的 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 屬于概括性 定罪 情節(jié)。對(duì)于情節(jié)犯中的 “ 情節(jié) ” ，有人認(rèn)為指依據(jù)刑事法律規(guī)定，體現(xiàn)行為社會(huì)危害性和行為人主觀危險(xiǎn)性，并足以影響罪刑關(guān)系的各種事實(shí) [22]。持此觀點(diǎn)的人們認(rèn)為情節(jié)是獨(dú)立于犯罪構(gòu)成要件之外的?？紤]情節(jié)的時(shí) 候，不能只以某一事 19 實(shí)作為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)結(jié)合具體案情綜合 考慮 ，并且已作為定罪情節(jié)的事實(shí)不能再作為量刑情節(jié)加以重復(fù)評(píng)價(jià)。為提高本罪的可操作性，避免司法適用的混亂，明 確本罪的 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 是十分重要的 。 本罪侵犯的客體是公民個(gè)人信息權(quán)及生活安寧權(quán)，主要是公民個(gè)人信息權(quán)而公民個(gè)人信息權(quán)的核心是個(gè)人 信息自主權(quán)，因此情節(jié)嚴(yán)重與否主要看這些行為的具體樣態(tài)對(duì)公民信息自主權(quán)的危害程度，而不應(yīng)單純看行為人的目的和獲利的多少。對(duì)個(gè)人造 20 成的財(cái)產(chǎn)損害是可以用數(shù)額衡量的，損害的數(shù)額越大，情節(jié)越嚴(yán)重；有些人獲取個(gè)人信息可能是為了獲利，也可能是為了人身攻擊，在獲取的過(guò)程中也有 可能會(huì)對(duì)人身造成傷害，比如以竊取方式獲取信息和以綁架方式獲取信息對(duì)人身的危害性是不同的，因此，人身受到的傷害越大，情節(jié)越嚴(yán)重；個(gè)人信息與個(gè)人的生活是密不可分的，關(guān)系到每個(gè)人的人格利益與精神利益，有些信息對(duì)某人來(lái)說(shuō)是無(wú)價(jià)的，無(wú)論是信息被非法獲取而喪失對(duì)人造成的精神傷害，還是非法獲取行為對(duì)人精神的創(chuàng)傷，都會(huì)帶給人巨大的痛苦，非法獲取個(gè)人信息的行為使人受到的精神傷害越大，情節(jié)也就越嚴(yán)重。另外，雖然某單個(gè)信息對(duì)特定個(gè)人并不重要，但是某些信息的集合體卻會(huì)帶 來(lái) 重要的價(jià)值，對(duì)于這種情況，非法獲取個(gè)人信息的犯罪人往往比被侵害人更加明白信息集合體帶來(lái)的價(jià)值，因此，不管是單個(gè)信息還是集合信息，獲取信息的重要程度越大， 情節(jié)越嚴(yán)重。有一研究犯罪的美國(guó)學(xué)者曾指出， “ 一個(gè)發(fā)生在特定鄰居或社區(qū)的犯罪不會(huì)被認(rèn)為與一個(gè)跨州的、跨區(qū)域甚 至 超越國(guó)界的犯罪具有相同的嚴(yán)重性。一個(gè)對(duì)全國(guó)造成影響力的案件對(duì)人們的影響是很大的，其影響力就像水的波紋一樣從中心向外逐漸擴(kuò)大，人們面對(duì)某一案件時(shí)，都會(huì)在潛意識(shí)中形成 一種防范力和恐慌感，范圍越大，受影響的人群越多，過(guò)度的防范意識(shí)容易導(dǎo)致信息壁壘，過(guò)度的恐慌則會(huì)造成社會(huì)的混亂，因此，影響范圍很大程度上決定了社會(huì)危害性的程度。有些案件，也許對(duì)單個(gè)人并沒(méi)有造成很大的損失也沒(méi)有帶來(lái)人身或精神上的傷害， 但是對(duì)某類(lèi)信息集合的非法使用則會(huì)給 社會(huì)或大多數(shù)人帶來(lái)?yè)p害，因此，這也是考察情節(jié)嚴(yán)重的一個(gè)方面。獲利越多，獲取的信息的重要程度可能就越大，涉及的人群也可能就越廣，因此，危 害性也就越大。在實(shí)踐中，非法獲取公民個(gè)人信息的行為往往并不是行為人或者第三人的最終目的，而常常伴隨其它犯罪。但是，想象競(jìng)合是一行為導(dǎo)致發(fā)生數(shù)個(gè)結(jié)果，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成；而法條競(jìng)合是一行為發(fā)生一個(gè) 結(jié)果，只符合一個(gè)犯罪構(gòu)成。 個(gè)人信息罪和私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪。此時(shí)，行為人只基于一個(gè)犯罪目的實(shí)施了一個(gè)行為，造成了一個(gè)結(jié)果，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成，卻同時(shí)符合數(shù)個(gè)罪名的構(gòu)成要件，則非法獲取公民 個(gè)人信息罪與盜竊罪或者詐騙罪就為典型的法條競(jìng)合，應(yīng)按照特別法優(yōu)于普通法的原則定罪處罰。此時(shí)，行為人主觀上是要實(shí)施一種犯罪，客觀上行為人為實(shí)施這種犯罪而采取的方法行為或者實(shí)施這種犯罪而形成的結(jié) 果行為具有直接不可 分離的關(guān)系 在司法實(shí)踐中，非法獲取公民個(gè)人信息罪因 獲取行為的多樣性以及獲取 之后的目的差異性，使得與其他罪之間很容易形成牽連關(guān)系。例如，行為人采取收買(mǎi)方式從國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位或其工作人員處非法獲取公民個(gè)人信息，行為人就會(huì)構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪與賄賂犯罪的牽連犯，應(yīng)從一重處罰。 共犯的認(rèn)定 本罪涉及的共犯問(wèn)題有兩種情況：（ 1） 本罪與其他犯罪的共犯問(wèn)題。在行為人獲取公民個(gè)人信息是為了其自 25 己實(shí)施綁架、詐騙等犯罪的情況下，也不會(huì)出現(xiàn)共犯問(wèn)題。對(duì)于購(gòu)買(mǎi)行為， 若果 行為人是從國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、 教育、醫(yī)療等單位的工作人員處 購(gòu) 買(mǎi)，則上述人員因觸犯了非法提供公民個(gè)人 信息罪而不成立共犯；但若是從國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員以外的人員處 購(gòu)買(mǎi)，則以外的這些人員成 為 非法獲取公民個(gè)人信息罪的共犯。這帶來(lái)了以下幾個(gè)問(wèn)題：（ 1） 犯罪構(gòu)成要件不夠明確。因此，非法獲取公民個(gè)人信息罪的犯罪構(gòu)成是本罪適用的前提。法條中使用的是 “ 上述信息 ” ，不僅沒(méi)有對(duì)公民個(gè)人信息的概念和范圍加以界定，反而使之與前一款所述的 “ 國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供 服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息 ” 之間形成爭(zhēng)議，之后也沒(méi)有司法解釋加以說(shuō)明，那么對(duì)公民個(gè)人信息概念范圍的爭(zhēng)議必然會(huì)帶來(lái)一些司法實(shí)踐中的困難。 第二，司法實(shí)踐中缺乏可操作性。 第三，對(duì)個(gè)人信息的立法保護(hù)缺乏協(xié)調(diào)性。另外， C27 法案規(guī)定了特定主體不承擔(dān)偽造身份文件刑事責(zé)任的情形，規(guī)定行為人按 警察 機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、 聯(lián)邦或省政府部門(mén)的要求而制作偽造文件時(shí)不構(gòu)成犯罪，并增加了有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，規(guī)定由行為發(fā)生地、逮捕地或者拘 留地等法院行使刑事管轄權(quán)。 28 立法技術(shù)上的完善 第一，對(duì) “ 公民個(gè)人信息 ” 的稱(chēng)謂筆者認(rèn)為有不妥之處，公民是由憲法定 義的法律概念，凡具有本國(guó)國(guó)籍的人都為公民，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。本條作為《 刑法修正案（七 )》第 7 條第 2 款，其中使用的 “ 上述信息 ” 自然會(huì)被理解為第一款中所規(guī)定的 “ 國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息 ” ，但是通過(guò)上文分析可知，非法獲取公民個(gè)人信息罪的犯罪對(duì)象不應(yīng)只限于第一款所涵蓋的信息，而應(yīng)包括非特殊主體所獲取的個(gè)人信息。個(gè)人信息作為 一種特殊的犯罪對(duì)象，是處于不斷的變化之中的，因此，法律也應(yīng)該適應(yīng)新情況的出現(xiàn)。基因是含有遺傳 信息的 DNA序列片段，它決定了人的品格、智力、身體素質(zhì)、健康水平等各種因素，對(duì)于人一生的意義非常重大。一些發(fā)達(dá)國(guó)家利用其先進(jìn)的技術(shù)到發(fā)展中國(guó)家來(lái)非法獲取族群的基因信息，然后再利用這些信息進(jìn)行科學(xué)實(shí)驗(yàn)與開(kāi)發(fā)，尤其在生物工程制藥及醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域進(jìn)行研究，以獲取巨大的 經(jīng)濟(jì) 價(jià)值。人肉搜索是一種利用搜索引擎，通過(guò)輸入被搜索人有關(guān)的關(guān)鍵詞，從而搜索出被搜索人的一切網(wǎng)絡(luò)信息，是一種人 30 問(wèn)人、人挨人的互動(dòng)查詢方式，充分利用廣大網(wǎng)民的力量，獲得被搜索人的信息。因此，人肉搜索的利弊十分明顯。刑法作為事后法，是在其他法律法規(guī)無(wú)法起到保障與懲罰作用的時(shí)候才應(yīng)動(dòng)用的法律。作為最后手段的刑法理應(yīng)保持其謙抑性，從而節(jié)約稀缺的刑法資源。 31 最后，將人肉搜索入罪的可操作性不強(qiáng)，難以取證。在主觀方面，在眾多發(fā)帖、跟帖人中，既有故意與過(guò)失，也有惡意和善意，而且難以確定。如《法國(guó)刑法典》在分則第二篇 “ 侵犯人身罪 ” 第六章中規(guī)定的 “ 侵犯私生活罪 ” 、“ 侵犯信息處理或信息縮片產(chǎn)生的人之權(quán)利罪 ” 、 “ 采用遺傳基因進(jìn)行人之特征或者鑒別研究產(chǎn)生的人身侵害 ” 、 “ 侵犯秘密罪 ” 等。國(guó)外許多國(guó)家都建立了較為完善的公民個(gè)人信息保護(hù)法律體系。因此，應(yīng)加快《個(gè)人信息保護(hù)法》的立法進(jìn)度，對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息的行為規(guī)定行政制裁手段。 第 5章 結(jié)語(yǔ) 通過(guò)本文的論述，首先對(duì)非法獲取公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解讀，對(duì)其中爭(zhēng)議較大的個(gè)人信息的概念、個(gè)人信息權(quán)的性質(zhì)等問(wèn)題提出自己的看法 。另外對(duì)罪數(shù)形態(tài)及共犯問(wèn)題加 以認(rèn)定。 34 參考文獻(xiàn) [1]鄭素梅 .論我國(guó)個(gè)人信息的法律保護(hù) [D].廣州：資學(xué) ,20xx:1. 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[10]趙江輝 ,陳慶瑞。隨后結(jié)合國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)不足提出完善建議，概括來(lái)說(shuō)主要體現(xiàn)在盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋對(duì)本罪的構(gòu)成要件進(jìn)行權(quán)威解讀以提高本罪的可操作性、加快立法進(jìn)程對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行全方位的立體保護(hù)。公民個(gè)人信息權(quán)既不是物權(quán)，也不是一般人格權(quán)的 33 一種，而是兼有人身屬性和財(cái)產(chǎn)屬性雙重性質(zhì)的新型的、獨(dú)立的權(quán)利?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》作為保護(hù)個(gè)人信息最有效最全面的法律，更應(yīng)加快立法進(jìn)程。英國(guó)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)主要集中在《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》上，另外出臺(tái)了《調(diào)查權(quán)法》、《通信管理?xiàng)l例》等法律與《歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)公約》一起形成了該國(guó)完善的個(gè)人信息保護(hù)體系。另外，對(duì)于非法使用個(gè)人信息造成嚴(yán)重后果的行為，也應(yīng)加以規(guī)制，從而將侵犯?jìng)€(gè)人信息行為的各個(gè)環(huán)節(jié)都加以調(diào)控制裁?，F(xiàn)實(shí)中侵犯?jìng)€(gè)人信息的情形復(fù)雜多樣，單純依靠非法獲取公民個(gè)人信息罪是不能將 所有侵犯?jìng)€(gè)人信息的犯罪行為全部納入刑法規(guī)制范疇內(nèi)的，這就使得刑法對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)仍然不夠全面。人肉搜索是一種人問(wèn)人的搜索方式，在對(duì)某個(gè)具體被搜索人的搜索過(guò)程中，主體分散，很難確定誰(shuí)是具體責(zé)任人。人搜搜索在某種程度上起到了很好的輿論監(jiān)督、伸張正義的作用，有利于社會(huì)公共利益的保障和社會(huì)的進(jìn)步。人肉搜索雖然帶來(lái)一些負(fù)面影響，但是其社會(huì)危害性并沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重程度。筆者認(rèn)為，人肉搜索不能入罪。但也正是基于這種特殊的搜索方式，也由于廣大網(wǎng)民的眾人力量，往往使得被搜索人的個(gè)人信息被過(guò)度曝光，給被搜索人帶來(lái)人身、名譽(yù)、 精神的各種損害，嚴(yán)重影響了被搜索人的正常生活。 第二， “ 人肉 搜索 ” 不能入罪。基因技術(shù)賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)是基因資源，通過(guò)從動(dòng)植物體內(nèi)獲取的基因信息是基因技術(shù)發(fā)明的基礎(chǔ)。近年來(lái)，基因技術(shù)的發(fā)展使得人類(lèi)對(duì)基因的認(rèn)識(shí)越來(lái)越深入，基因信息也開(kāi)始為人們所利用，創(chuàng)造了很大的社會(huì)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。 內(nèi)容上的完善與發(fā)展 科技的高速發(fā)展，給人們的生活帶來(lái)了前所 未有的變化。另外由于信息的流動(dòng)性強(qiáng)，被侵犯的信息主體往往涉及多個(gè)國(guó)家或地區(qū)，如果僅將我國(guó)公民的個(gè)人信息作為刑法該條保護(hù)的對(duì)象，那么，對(duì)于我國(guó)公民非法獲取外籍公民個(gè)人信息的行為則有放縱犯罪之嫌。在刑法解釋?zhuān)ò⒎?、司法、學(xué)理解釋?zhuān)┠軌蚝痛驌舴缸锏哪繕?biāo)相一致時(shí)，修改立法的必要性就不大了，頻繁的立法修改不利于法律的穩(wěn)定性，有悖于法律的嚴(yán)肅性，因此，筆者認(rèn)為首先應(yīng)該完善立法及司法解釋?zhuān)瑢?duì)于相關(guān)解釋不能完全達(dá)到完善效果時(shí)，才考慮修改立法。相比國(guó)外立法，無(wú)論是將各類(lèi)侵犯?jìng)€(gè)人 27 信息的犯罪統(tǒng)一到個(gè)人信息保護(hù)法中，還是將個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)罪名在刑法典中單設(shè)一節(jié)，都特別注意條文之間的協(xié)調(diào)性，對(duì)個(gè)人信息流通的每個(gè)環(huán)節(jié)設(shè)立不同的罪名加以保護(hù)。這樣會(huì)極大損害刑法的 權(quán)威 ，對(duì)刑法懲罰與防止犯罪的作用帶來(lái)影響。 ” 法定刑較輕，不能完全與非法獲取個(gè)人信息的行為所帶來(lái)的危害想適應(yīng)，有違罪刑相適應(yīng)原則。（ 2） 基礎(chǔ)概念缺乏明 26 確的界定。犯罪構(gòu)成所回答的是犯罪 是如何成立的、成立需要什么樣的條件，即成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于保護(hù)公民個(gè)人信息意義重大的非法獲取公民個(gè)人信息罪而言，立法的不足使得其無(wú)法完全發(fā)揮應(yīng)有的保護(hù)與懲罰作用。若是兩人以上共同實(shí)施非法獲取的行為則成立本罪的簡(jiǎn)單共犯。比如，他人為實(shí)施綁架、詐騙等需要獲取些個(gè)人信息，而行為人為其采用非法手段獲取目的人的信息，則應(yīng)當(dāng)成立綁架罪、詐騙罪的共犯。一般情況下，原因行為與結(jié)果行為總 是一前一后具有順序性的，原因行為導(dǎo)致結(jié)果行為的產(chǎn)生，具有因果性，沒(méi)有原因行為也就沒(méi)有結(jié)果行為。公民個(gè)人是不會(huì)隨便將其個(gè)人信息泄露給他人的，行為人為了獲取公民個(gè)人信息，必然會(huì)采取一些非法手段，