【正文】 的返還請(qǐng)求只要 未超過法定消滅時(shí)限 ，就應(yīng)受到法律的保護(hù)和人民法院的支持。 ”該條明確規(guī)定了對(duì) 遺失物不適用善意取得 ，亦即是對(duì)善意取得制度適用范圍的限制。 《物權(quán)法》第 106 條規(guī)定： “無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，所有權(quán)人有權(quán)追回 ；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán) …… （此處列舉了善意取得的要件，略） ”。善意取得既適用于 動(dòng)產(chǎn) ，也適用于 不動(dòng)產(chǎn) 。招聘廣告就是已進(jìn)入公知狀態(tài)的最直接有效的證據(jù)。因 要約邀請(qǐng) 只是作出希望別人向自己發(fā)出要約的意思表示，無論對(duì)于發(fā) 出邀請(qǐng)人還是接受邀請(qǐng)人，都沒有 約束力 。因此，它具有極為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。罪犯寫給監(jiān)獄的上級(jí)機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的信件，不受檢查。 （ ３ ） 犯罪客觀方面：私分國有資產(chǎn)罪表現(xiàn)為 以單位名義公開 （至少在本單位范圍內(nèi)公開）實(shí)施私分行為；貪污罪則表現(xiàn)為采用侵吞、騙取、盜取等 隱秘手段 ，非法占有公共財(cái)物。因而，王某的行為符合刑法第二百七十二條挪用資金罪的罪狀表述，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成挪用資金罪。 期間連續(xù)受賄 的從事管理工作 的 企業(yè)人員，應(yīng) 分別 以受賄罪 和 公司、企業(yè)人員受賄罪定罪量刑。 508. 根據(jù)《藥品管理法》規(guī)定：未取得國家批準(zhǔn)文號(hào)而生產(chǎn)的藥品，按假藥處理。 （ 按照《公司法》，工商登記的時(shí)間為公司成立的時(shí)間。首先，工商營業(yè)執(zhí)照是對(duì)企業(yè)注冊(cè)登記時(shí)的總的情況概括，它雖然包含有企業(yè)性質(zhì)的內(nèi)容，但其又并不僅僅局限于對(duì)企業(yè)性質(zhì)的記載。 506. 如何看待工商營業(yè)執(zhí)照的作用，主要有 “肯定說 ”與 “否定說 ”兩種觀點(diǎn)。此時(shí) 村主任 的身份僅僅是普通的村基層組織管理人員， 其私吞 土地補(bǔ)償費(fèi) 的行為， 應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪 而不是貪污罪。 拾得 乘客 遺忘物后向失主索要高額報(bào)酬 ， 不具有合法的原因 ， 侵犯了 失主 的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，該行為具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性 。 本案有三種可能， 其一，如果吳某的行為構(gòu)成行賄罪，其主動(dòng)交代的向單位領(lǐng)導(dǎo)行賄的行為系司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行，應(yīng)當(dāng)以自首論處，不能認(rèn)定為立功。而 坦白僅是指對(duì)自己 已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)掌握 的犯罪事實(shí)予以認(rèn)可的行為，立功則是指就 他人 的犯罪行為、事實(shí)或線索向司法機(jī)關(guān)予以 檢舉揭發(fā) ，使司法機(jī)關(guān)得以破獲該類案件，從而有利于國家和社會(huì)利益的保護(hù)。 王某等人將保險(xiǎn)費(fèi)交與劉某后，無論劉某是否上交公司財(cái)務(wù)，該款項(xiàng)應(yīng)作為單位資金即公共財(cái)產(chǎn)看待。 劉某具有對(duì)外代表公司與客戶簽訂保險(xiǎn)合同并收取保費(fèi)的職權(quán)。因此，該行為缺乏犯意支配，而不構(gòu)成犯罪。所以，甲強(qiáng)占他人摩托車的先行行為，雖屬緊急避險(xiǎn)性質(zhì)，但當(dāng) 險(xiǎn)情消除后 ，對(duì)其就必然形成了 保 管并及時(shí)送還 摩托車及所載物的義務(wù)。因甲的緊急避險(xiǎn)行為而占有摩托車等物的事實(shí)，直接導(dǎo)致了甲 保管義務(wù) 的形成。刑法學(xué)上的 義務(wù) ，主要有來自于 職務(wù)上的、業(yè)務(wù)上的和先行行為 等。如果此義務(wù)履行了，即使乙的使用權(quán)、占有權(quán)，在 特定的時(shí)間內(nèi)遭受損害 ，緊急避險(xiǎn)人即甲，也 無須承擔(dān) 刑事法律責(zé)任。 由于甲的非法占有目的 產(chǎn)生于險(xiǎn)情消除后 的代為保管和及時(shí)返 還義務(wù)成立之時(shí)，所以，其非法處分代管物并最終侵害乙所有權(quán)的行為，反映了其拒不返還他人財(cái)物的主觀罪過，且數(shù)額巨大。劉某與王某等人簽訂保險(xiǎn)合同及收取保險(xiǎn)費(fèi)所使用的保單、收據(jù)和印章雖然是作 廢的，但王某等人并不知情，其有理由認(rèn)為劉某系履行職務(wù) ， 有理由相信劉某是有代理權(quán)的 。 （本案 劉某 對(duì)投保人是 以職務(wù)進(jìn)行的 欺騙，對(duì)保險(xiǎn)公司 則 是 職務(wù)侵占 。一般而言， 立功不包括自己的犯罪行為的供述，不管司法機(jī)關(guān)是否已經(jīng)掌握。其二，如果吳某送錢給領(lǐng)導(dǎo)的行為 并非出于自愿 ，而系 被索賄 而為，那么吳某實(shí)際上也是此賄賂案件中的受害人，其 本身并無過錯(cuò) 。 （ 數(shù)額上萬元， 凡有敲詐行為的 應(yīng)以敲詐勒索罪定罪處罰 ；凡拒不交還的應(yīng)以侵占罪 定罪處罰 。 （ 本 案例，與《 全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》 理解的出入較大。 “肯定說 ”認(rèn)為工商營業(yè)執(zhí)照是 工商部門對(duì) 企業(yè)性質(zhì) 所作出的 權(quán)威認(rèn)定 ，司法機(jī)關(guān) 無權(quán) 對(duì)企業(yè)性質(zhì)進(jìn)行重新認(rèn)定，在認(rèn)定企業(yè)性質(zhì)時(shí) 只能以營業(yè)執(zhí)照登記為準(zhǔn) 。 在實(shí)踐中企業(yè)性質(zhì)變更后未及時(shí)辦理變更的現(xiàn)象比比皆是，不能借此否定企 業(yè)性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生的變化。根據(jù)本案例，公司性質(zhì)的確定不應(yīng)以工商登記時(shí)間為準(zhǔn)。 根據(jù)我國刑法第一百四十一條之規(guī)定，制造、銷售假藥，必須達(dá)到足以嚴(yán)重危害人體 健康，才能定罪 。 即 以 改制前的受賄金額，按 受賄罪定罪量刑 ； 以 改制后的受賄金額，按 公司、企業(yè)人員受賄罪定罪量刑 。 如王某一直不知此款是由李某個(gè)人炒股使用，且李某 以ｂ公司名義要求 借款展期 而王某同意的話，即使不辦理任何手續(xù)，亦只能認(rèn)定案件性質(zhì)為單位間的資金拆借。 本案 趙某等４人為了謀取個(gè)人利益，利用職務(wù)之便，用公款交納應(yīng)由其個(gè)人支付的股本金，將公款占為己有，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。 ”憲法第四十條規(guī)定，除由特定的國家機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外， 任何 組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密 。 本案的發(fā)生雖屬 臨時(shí)性糾合 ，并 無事先準(zhǔn)備 ，起初也僅僅是由一般的民事糾紛而引起，但在事態(tài)的發(fā)展過程中，卻發(fā)生了質(zhì)的變化，本來浙江漁民解纜繩是為 了借道通航而非尋釁滋事，僅是事先未打招呼而已，可是江蘇漁民卻倚仗自己人多勢(shì)眾，數(shù)人先是跳上對(duì)方的船只，與該船漁民發(fā)生爭吵，繼而升級(jí)為相互斗毆，從而造成一人死亡、４人輕微傷的嚴(yán)重后果，這已從一般的民事糾紛轉(zhuǎn)化成了刑事案件，符合聚眾斗毆罪的特征，理應(yīng)以聚眾斗毆罪依法追究首要分子以及積極參加者的刑事責(zé)任。 對(duì)用人單位而言， 招聘廣告可以作為勞動(dòng)爭議中的重要證據(jù)。招聘廣告的內(nèi)容還應(yīng)與規(guī)章制度、崗位職責(zé)相符合。善意取得制度從根本上說是法律為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)的動(dòng)態(tài)安全而犧牲了原所有權(quán)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)安全，目的在于保護(hù)占有的公信力，保護(hù)交易安全，有助于保護(hù)商品交易的正常秩序，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。 《物權(quán)法》第 107 條規(guī)定： “所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回 遺失物 。 所有權(quán)人對(duì)于遺失的財(cái)物可以在法定的 2 年時(shí)限內(nèi)向相對(duì)人主張返還所有物，該請(qǐng)求權(quán)的相對(duì)人即是遺失物的無權(quán)占有人，原則上既可能是 拾得 遺失物的人，也可能是通過 受讓占有遺失物的 第三人 。 516. 依據(jù)《物權(quán)法 》第 106 條第１款規(guī)定無權(quán)處分人將動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回，但只有 同時(shí)符合 三種情形 “（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 懸賞廣告實(shí)際上是對(duì)不特定 人發(fā)出的要約，只要有人作出承諾的意思表示即可對(duì)雙方產(chǎn)生 法律約束力 。 （ 2） 懸賞廣告是實(shí)踐性的 有償行為 。第二種懸賞的行為是確定的，但是懸賞行為的數(shù)量不確定的，因此，報(bào)酬數(shù)額的數(shù)額確定而 份數(shù) 不確定。 （ 4） 懸賞廣告合同的標(biāo)的，是懸賞廣告中所指定的行為，對(duì)此，可以簡稱為 懸賞行為 。 （ 3） 在懸賞廣告中行為人的義務(wù)：完成懸賞行為的義務(wù)； 不得扣押 懸賞行為成果的義務(wù)。司法實(shí)踐中，對(duì)行為人實(shí)施暴力時(shí)并無非法占有的故意，但實(shí)施暴力后 臨時(shí)起意取得被害人財(cái)物的行為，有人往往將此 視為搶劫 。因刑法對(duì)兩罪的規(guī)定不屬于特別法與普通法、整體法與部分法、基本法與補(bǔ)充法的關(guān)系，這種情況下，只能按照 重法優(yōu)于輕法 處理。確切地說，支付賭資的行為應(yīng)屬于 “不法原因給付 ”。況且，依據(jù)《行政處罰法》，實(shí)施沒收違法所得的 時(shí)效為兩年 ，已過兩年的處罰時(shí)效，國家不再具有取得所有權(quán)的法定依據(jù)，沒有程序保障當(dāng)然不能取得所有權(quán)。兩年以后，張某的女兒患尿毒癥急需用錢，張某提出向胡某借錢，遭到胡某的拒絕。 但對(duì)一罪被判拘役，另罪判有期徒刑，或者數(shù)罪被分別判處管制、拘役和有期徒刑的案件該如何決定執(zhí)行刑罰，沒有明確的規(guī)定和司法解釋。如貪 污、挪用公款、盜竊等非法占有國家、集體財(cái)產(chǎn)的犯罪，雖然其犯罪行為與財(cái)產(chǎn)損失之間存在直接的因果關(guān)系，但根據(jù)我國刑法第六十四條的規(guī)定，國家、集體損失的財(cái)產(chǎn)可以在刑事訴訟中由 偵查機(jī)關(guān) 在偵查活動(dòng)中予以 追繳退賠 或由人民法院在判處被告人刑罰時(shí)繼續(xù) 追繳 。 523. 司法實(shí)踐中認(rèn)定 侵占他人的遺忘物 必須滿足兩個(gè)條件：一是他人的財(cái)物遺忘在行為人的直接控制范圍之內(nèi)，例如車上等；二是行為人明知是他人的遺忘物而據(jù)為己有，拒不交出。主要表現(xiàn)為四個(gè)方 面：使用 偽造 信用卡的行為； 使用作廢信用卡的行為； 冒用 他人信用卡的行為； 惡意透支 的行為 （ 惡意透支是持卡人自己的行為，并且是經(jīng)銀行催收后仍不歸還的行為 ） 。 本案，杜某 使用撿拾 的 ＩＣ卡 （卡上只有 300 元） 利用銀行系統(tǒng)故障提取 60 萬元 巨款的行為 應(yīng) 以盜竊罪定罪處罰 。第二，按照通說，所謂 “國家工作人員 ”是指在 各級(jí)黨的機(jī)關(guān) 、行政機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī) 關(guān)、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，村支書作為 黨的最基層組織的負(fù)責(zé)人 ，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。 入戶搶劫 是搶劫罪的 法定 從重情節(jié) 。而上述三個(gè)要件中第三個(gè)最富有爭議性。行為人將戶主 騙離 住所，將其殺害，或者在將其騙出住所后以其他具有暴力、脅迫性質(zhì)的方法使之 無法回到 住所，從而為堂而皇之的再次入戶劫財(cái)鋪平道路，其行為的性質(zhì)與入戶搶劫的典型表現(xiàn)形式并 無本質(zhì)區(qū)別 ，應(yīng)當(dāng)視為入戶搶劫。 本案中，兩名被告人借口將被害人騙出家中，然后在戶外將其殺害，隨后進(jìn)入被害人家中獲取財(cái)物，是非典型的入戶搶劫。特殊侵權(quán)適用 過錯(cuò)推定、無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任幾種歸責(zé)原則，但必須是法律有明文規(guī)定的?！秲?nèi)務(wù)條令》第二百九十三條第五項(xiàng)也規(guī)定，實(shí)彈射擊和演習(xí)后，認(rèn)真清查收繳剩余彈藥，對(duì)瞎火彈、不爆彈按照規(guī)定處理。如果部隊(duì)在演習(xí)結(jié)束后未及時(shí)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)遺留的啞彈等爆炸物品進(jìn)行清理，沒有盡到應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)，例如不設(shè)置警戒、告示標(biāo)志，不設(shè)置警戒哨和值勤人員，對(duì)當(dāng)?shù)卮迕袼阶赃M(jìn)入演習(xí)場(chǎng)地?fù)焓靶袨榉攀植还?，等等，那么?duì)因部隊(duì)啞彈而導(dǎo)致的地方人員死傷事故就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)，所有人和使用人在房屋共有、共用部位， 不得有損害他方利益的行為 。 本案陸某在共用外墻上放置花盆確實(shí)給樓下的鄰居造成安全隱患，而其設(shè)置晾衣架則是為了方便生活，因此法院最后判決要求陸某拆除花架，而允許其保留晾衣架。這里的 “持有 ”主要指以 占有、攜帶、藏有 等方式非法持有，至于所持毒品的 來源如何 ，并 不影響 本罪的成立。因?yàn)槎酒冯m然只是在李某身上起獲，但本案屬于共同犯罪，海洛因是兩人 共同出資共同購買，而且邱某與李某始終結(jié)伴而行，沒有脫離對(duì)毒品的控制，所以應(yīng)該說這１８．８克海洛因是被兩人共同持有的。 吸收犯表現(xiàn)為數(shù)行為屬于實(shí)施某種犯罪 的同一過程，前行為是后行為必經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的自然結(jié)局。 （本案例與 518 案例 有出入） 530. 刑法第一百九十四條第二款規(guī)定，金融憑證詐騙罪是指以非法占有為目的，使用 9 偽造、變?cè)斓奈惺湛顟{證、匯款憑證、 銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證，財(cái)物數(shù)額較大的行為。 （本案例與 430 案例有出入 。偵查管轄發(fā)生變化，在于偵查機(jī)關(guān)對(duì)案件 定性不準(zhǔn) ， 過錯(cuò)并不在犯罪嫌疑人 ，如果從移送之日起計(jì)算，無疑延長了對(duì)其的羈押期限，顯然對(duì)犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)不利。 審判管轄改變后重新計(jì)算 審理期限 的法理并 不適用于此 。根據(jù)我國刑法理論的通行觀點(diǎn)，構(gòu)成 不作為犯罪的前提是行為人具有作為的義務(wù) ，而產(chǎn)生作為義務(wù)的根據(jù)（來源）大致有 四種 ，即：（１）法律明文規(guī)定的作為義務(wù)；（２）職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)；（３）法律行為引起的作為義務(wù)；（４）先行行為引起的作為義務(wù)。 ”由于交通肇事后，受傷嚴(yán)重的被害人往往處于昏迷狀態(tài)，行為人 無法直接感知 被害人是否確已死亡， 如果 將行為人感知是否死亡 作為認(rèn)定交通肇事罪或者故意殺人罪的 依據(jù) ，則會(huì)給司法實(shí)踐中的類似案件如 10 何定性帶來 不必要 的爭論。同時(shí)具有上述兩種情形，達(dá)到《解釋》第四條第四款規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)的，即 “走私珍貴動(dòng)物制品價(jià)值２０萬元以上 ……” 的， “一般處五年以上有期徒刑，并處罰金 ”。其具體內(nèi)容包括：（１） 排除習(xí)慣法， 即只承認(rèn)刑法的淵源是立法機(jī)關(guān)制定的 成文法 ；（２） 刑法無溯及力 ，即不允許根據(jù)行為后施行的刑罰法規(guī)處罰刑罰法規(guī)施行前的行為；（３） 禁止類推解釋 ，即禁止對(duì)于法律沒有明文規(guī)定的事項(xiàng)，適用關(guān)于同它相類似的事項(xiàng)的法律進(jìn)行解釋；（４）否定絕對(duì)的不定期刑 ，即不允許在法律中規(guī)定完全沒有刑期的自由刑。但加上罪刑法定原則新內(nèi)容 ——實(shí)體適當(dāng)原則后，則 不宜這樣處理 。但從無牟利目 的、購買地允許交易等情節(jié)考慮，判無期徒刑或者死刑顯然過重，最后法院變通處理為處七年有期徒刑 ， 處罰金人民幣２０萬元，是較為合理的。 盡管中國的司法解釋規(guī)定受賄貪污數(shù)額在１０萬元以上就可判死刑，但司法實(shí)踐中處決貪官的犯罪金額線實(shí)際上 遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于這個(gè)法定標(biāo)準(zhǔn) 。這種狀況仍然是中國一個(gè)急需解決的問題。 如何認(rèn)定集資詐騙罪中的 “以非法占有為目的 ”呢？在最高人民法院１９９６年１２月２６日作出的《關(guān)于 審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中列出了四種行為具有“以非法占有為目的 ”的主觀意圖： （１）攜帶集資款逃跑的；（２）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（３）使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無法返還的；（４）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。顯然， 不能根據(jù)無法返還的事實(shí)本身就推斷出行為人主觀上具有非法占有的目的