【正文】 議前置問題的進(jìn)一步明確，最高院法釋〔2003〕5號(hào)批復(fù)中“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)”應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人對(duì)自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議，通過具有法定職權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)爭(zhēng)議自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)進(jìn)行裁決而作出確權(quán)決定。行政確認(rèn)和行政裁決的區(qū)別在于行政確認(rèn)是確認(rèn)法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)，不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，也不增加義務(wù)；而行政裁決主要是由行政機(jī)關(guān)通過確認(rèn)解決當(dāng)事人的爭(zhēng)議，直接涉及甚至設(shè)定、增減、免除當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。 筆者認(rèn)為，法釋〔2003〕5號(hào)批復(fù)中的“確認(rèn)……具體行政行為”應(yīng)指行政裁決。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院行政審判庭關(guān)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問題的答復(fù)》（〔2005〕行他字第4號(hào)），最高院法釋〔2003〕5號(hào)批復(fù)中的“確認(rèn)”是指當(dāng)事人對(duì)自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議后，行政機(jī)關(guān)對(duì)爭(zhēng)議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定，屬于行政裁決。在土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件復(fù)議前置問題的具體適用過程中，因?yàn)樾姓S可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政征用等行為均以權(quán)屬確定為前提，因此可不經(jīng)行政復(fù)議前置程序直接向人民法院提起行政訴訟，這一觀點(diǎn)已經(jīng)成為學(xué)界的共識(shí)?！钡谌畻l第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。 二、土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政訴訟案件復(fù)議前置的相關(guān)規(guī)定 《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》以及最高人民法院司法解釋都有關(guān)于土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政訴訟案件復(fù)議前置問題的相關(guān)規(guī)定。適用行政復(fù)議前置的可訴具體行政行為特別是土地行政行為屬于典型的行使國(guó)家強(qiáng)制力的行政職權(quán)行為，專業(yè)性強(qiáng)、涉及面廣、權(quán)屬?gòu)?fù)雜，需要專門的土地管理知識(shí)和豐富的基層實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。行政復(fù)議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，具有“準(zhǔn)司法權(quán)”性質(zhì)；行政訴訟是一種司法救濟(jì)途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。 關(guān)鍵詞：土地所有權(quán)；土地使用權(quán)；復(fù)議前置；行政確認(rèn)；行政裁決 行政復(fù)議前置，是指行政相對(duì)人對(duì)法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟(jì)途徑時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，經(jīng)過復(fù)議后仍不服復(fù)議決定的，才可以向人民法院提起行政訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十三條之規(guī)定，人民法院受理行政訴訟案件時(shí)應(yīng)當(dāng)審查是否適用行政復(fù)議前置。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》，我國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟的基本關(guān)系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復(fù)議前置為例外。行政機(jī)關(guān)（通常是上級(jí)行政機(jī)關(guān)）所特有的信息便利、專業(yè)優(yōu)勢(shì)以及相對(duì)公正的立場(chǎng)為其迅速化解行政爭(zhēng)議提供了可能。1998年修訂的《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十六條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。”《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》（法釋〔2003〕5號(hào)）規(guī)定：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對(duì)涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等具體行政行為提起訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定。分歧的焦點(diǎn)在于對(duì)“‘確認(rèn)……的具體行政行為’是指行政確認(rèn)還是行政裁決”和對(duì)“已經(jīng)取得”的理解和適用上。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，全國(guó)高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材《行政法與行政訴訟法》將行政復(fù)議法第六條第 （四）項(xiàng)解釋為“行政確權(quán)行為”[②]。行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)相對(duì)人法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確認(rèn)、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為?！锻恋毓芾矸ā返谑龡l規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。因此“確認(rèn)……具體行政行為”應(yīng)指行政裁決，而非行政確認(rèn)，也不完全是指行政確權(quán)。[⑦]另一種意見認(rèn)為，這里所指的“已經(jīng)取得”應(yīng)“以當(dāng)事人已經(jīng)取得自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)法律證書為標(biāo)準(zhǔn)”[⑧]。而且最高院法釋〔2003〕5號(hào)是對(duì)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的限制解釋，即《行政復(fù)議法》第三十條第一款的字面含義顯然比立法的原意要寬廣，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，對(duì)“已經(jīng)取得”也不應(yīng)該作擴(kuò)充解釋，即使不作限制解釋，也應(yīng)按字面解釋。因此，政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為是行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人所持有的土地所有權(quán)或使用權(quán)這一客觀事實(shí)的依法確認(rèn)，屬于行政確認(rèn)。 關(guān)鍵詞：土地所有權(quán)；土地使用權(quán)；復(fù)議前置；行政確認(rèn)；行政裁決 行政復(fù)議前置，是指行政相對(duì)人對(duì)法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟(jì)途徑時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，經(jīng)過復(fù)議后仍不服復(fù)議決定的，才可以向人民法院提起行政訴訟。行政復(fù)議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，具有“準(zhǔn)司法權(quán)”性質(zhì)；行政訴訟是一種司法救濟(jì)途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。適用行政復(fù)議前置的可訴具體行政行為特別是土地行政行為屬于典型的行使國(guó)家強(qiáng)制力的行政職權(quán)行為，專業(yè)性強(qiáng)、涉及面廣、權(quán)屬?gòu)?fù)雜，需要專門的土地管理知識(shí)和豐富的基層實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。 二、土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政訴訟案件復(fù)議前置的相關(guān)規(guī)定 《中華人民共和國(guó)土地管理法 》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》以及最高人民法院司法解釋都有關(guān)于土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政訴訟案件復(fù)議前置問題的相關(guān)規(guī)定。”第三十條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟?！耙虼耍?、法人或者其他組織在法定復(fù)議期間內(nèi)未申請(qǐng)復(fù)議或者在復(fù)議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復(fù)議決定作出后或者復(fù)議期滿后才能起訴。同時(shí)，復(fù)議前置制度存在的理論依據(jù)和在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也存在著諸多值得質(zhì)疑之處。s公司不服向法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷69號(hào)決定，p市政府不服上訴，二審法院作出判決，認(rèn)定69號(hào)決定屬適用法規(guī)不當(dāng)，撤銷一審判決，撤銷69號(hào)決定，責(zé)令p市政府重新作出具體行政行為。為此，s公司于2007年1月19日收到二審判決書后立即向某省政府申請(qǐng)行政復(fù)議，請(qǐng)求撤銷309號(hào)決定。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回s公司的起訴。最高人民法院《關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》（法釋〔2003〕5號(hào)）批復(fù)作了進(jìn)一步明確：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對(duì)涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定。即由行政機(jī)關(guān)依法直接或依當(dāng)事人申請(qǐng)確權(quán)的行為，如《土地管理法》第 八條規(guī)定：土地所有權(quán)，除由法律規(guī)定為集體所有的農(nóng)村土地或XX縣區(qū)土地、宅基地、自留山之外，均為國(guó)家所有；第十一條規(guī)定：土地的所有權(quán)和使用權(quán)由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)和使用權(quán)。因此，縣級(jí)以上人民政府針對(duì)土地所有權(quán)或使用權(quán)爭(zhēng)議所作出的處理決定也是一種土地確權(quán)行為，屬于行政確認(rèn)。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證書的行為不屬于復(fù)議前置的情形。因此，上述兩種觀點(diǎn)均有失偏頗，混淆了行政確認(rèn)、行政許可、行政裁決三者的關(guān)系。由此可見，政府頒發(fā)土地使用證的行為是確認(rèn)土地使用權(quán)的外在表現(xiàn)形式，屬于土地行政確認(rèn)行為，不具有行政許可性質(zhì)，依法屬于復(fù)議前置情形。由此可見，《土地管理法》第十六條規(guī)定的縣級(jí)以上人民政府針對(duì)土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議所作出的行政處理決定，屬于行政裁決行為，不屬于復(fù)議前置。 二、行政復(fù)議前置制度利弊分析。二是有利于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)誤，使行政機(jī)關(guān)執(zhí)法行為得到進(jìn)一步規(guī)范。筆者認(rèn)為，復(fù)議前置制度存在的主要弊端有： （一）剝奪了行政相對(duì)人在行政爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)選擇救濟(jì)方式的權(quán)利，提高了行政訴訟救濟(jì)的門檻。賦予相對(duì)人行政復(fù)議和行政訴訟選擇權(quán)，同樣也會(huì)實(shí)現(xiàn)復(fù)議前置制度所期望的目的。而行政復(fù)議居高不下的維持率也使復(fù)議前置降低成本的愿望落空，使相對(duì)人被迫多走了一道甚至數(shù)道程序（案例中的情況足可佐證），與其如此，不如將行政復(fù)議的選擇權(quán)交給相對(duì)人。再如案例一中，由于實(shí)務(wù)部門對(duì)撤銷土地證的行為是否屬于復(fù)議前置認(rèn)識(shí)不同，導(dǎo)致申請(qǐng)人不僅因?yàn)槌^復(fù)議申請(qǐng)期限喪失了行政復(fù)議救濟(jì)權(quán)，同時(shí)也因?yàn)榉ㄔ簩?duì)復(fù)議前置的認(rèn)識(shí)分歧喪失行政訴訟的救濟(jì)權(quán)，這顯然是不合理的。 （五）強(qiáng)制要求行政相對(duì)人先行復(fù)議，使相對(duì)人對(duì)作為自身行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的行政復(fù)議，產(chǎn)生不公正疑慮?！盵6]因此，根據(jù)目前復(fù)議制度執(zhí)行現(xiàn)狀，規(guī)定復(fù)議前置，只會(huì)給相對(duì)人“立法偏向行政機(jī)關(guān)”、“立法部門利益化”、“故意制造訴訟障礙”的感覺，進(jìn)而對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生抵觸，對(duì)制度的公正性也產(chǎn)生懷疑。根據(jù)《行政復(fù)議法》及實(shí)施條例的規(guī)定，由復(fù)議機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)承辦復(fù)議