【正文】 議前置問題的進一步明確，最高院法釋〔2003〕5號批復中“公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏……等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為侵犯其已經依法取得的自然資源的所有權或者使用權”應當理解為當事人對自然資源的權屬發(fā)生爭議，通過具有法定職權的行政機關對爭議自然資源的所有權或者使用權進行裁決而作出確權決定。行政確認和行政裁決的區(qū)別在于行政確認是確認法律地位、法律關系和法律事實，不創(chuàng)設權利，也不增加義務；而行政裁決主要是由行政機關通過確認解決當事人的爭議，直接涉及甚至設定、增減、免除當事人的權利義務。 筆者認為，法釋〔2003〕5號批復中的“確認……具體行政行為”應指行政裁決。另一種觀點認為，依據《最高人民法院行政審判庭關于行政機關頒發(fā)自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認行政行為問題的答復》（〔2005〕行他字第4號），最高院法釋〔2003〕5號批復中的“確認”是指當事人對自然資源的權屬發(fā)生爭議后，行政機關對爭議的自然資源的所有權或者使用權所作的確權決定，屬于行政裁決。在土地所有權和使用權行政訴訟案件復議前置問題的具體適用過程中，因為行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用等行為均以權屬確定為前提，因此可不經行政復議前置程序直接向人民法院提起行政訴訟，這一觀點已經成為學界的共識?！钡谌畻l第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議，對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。 二、土地權屬爭議行政訴訟案件復議前置的相關規(guī)定 《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國行政復議法》以及最高人民法院司法解釋都有關于土地權屬爭議行政訴訟案件復議前置問題的相關規(guī)定。適用行政復議前置的可訴具體行政行為特別是土地行政行為屬于典型的行使國家強制力的行政職權行為，專業(yè)性強、涉及面廣、權屬復雜，需要專門的土地管理知識和豐富的基層實踐經驗。行政復議是一種行政系統(tǒng)內的救濟途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，具有“準司法權”性質；行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。 關鍵詞：土地所有權；土地使用權；復議前置；行政確認；行政裁決 行政復議前置，是指行政相對人對法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時應當選擇先向行政復議機關申請復議，經過復議后仍不服復議決定的，才可以向人民法院提起行政訴訟。根據《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十三條之規(guī)定，人民法院受理行政訴訟案件時應當審查是否適用行政復議前置。根據《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復議法》，我國行政復議與行政訴訟的基本關系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復議前置為例外。行政機關（通常是上級行政機關）所特有的信息便利、專業(yè)優(yōu)勢以及相對公正的立場為其迅速化解行政爭議提供了可能。1998年修訂的《中華人民共和國土地管理法》第十六條規(guī)定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》（法釋〔2003〕5號）規(guī)定：“根據《行政復議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏……等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為侵犯其已經依法取得的自然資源的所有權或者使用權的，經行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等具體行政行為提起訴訟的，不適用《行政復議法》第三十條第一款的規(guī)定。分歧的焦點在于對“‘確認……的具體行政行為’是指行政確認還是行政裁決”和對“已經取得”的理解和適用上。還有一種觀點認為，全國高等學校法學專業(yè)核心課程教材《行政法與行政訴訟法》將行政復議法第六條第 （四）項解釋為“行政確權行為”[②]。行政確認是指行政主體依法對相對人法律地位、法律關系和法律事實進行甄別，給予確認、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。《土地管理法》第十三條規(guī)定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。因此“確認……具體行政行為”應指行政裁決，而非行政確認，也不完全是指行政確權。[⑦]另一種意見認為，這里所指的“已經取得”應“以當事人已經取得自然資源的所有權或者使用權法律證書為標準”[⑧]。而且最高院法釋〔2003〕5號是對《行政復議法》第三十條第一款的限制解釋，即《行政復議法》第三十條第一款的字面含義顯然比立法的原意要寬廣，從這個角度來說，對“已經取得”也不應該作擴充解釋，即使不作限制解釋，也應按字面解釋。因此，政府頒發(fā)土地所有權證或者使用權證的行為是行政機關對行政相對人所持有的土地所有權或使用權這一客觀事實的依法確認，屬于行政確認。 關鍵詞：土地所有權；土地使用權；復議前置；行政確認；行政裁決 行政復議前置，是指行政相對人對法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時應當選擇先向行政復議機關申請復議，經過復議后仍不服復議決定的，才可以向人民法院提起行政訴訟。行政復議是一種行政系統(tǒng)內的救濟途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，具有“準司法權”性質；行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。適用行政復議前置的可訴具體行政行為特別是土地行政行為屬于典型的行使國家強制力的行政職權行為，專業(yè)性強、涉及面廣、權屬復雜，需要專門的土地管理知識和豐富的基層實踐經驗。 二、土地權屬爭議行政訴訟案件復議前置的相關規(guī)定 《中華人民共和國土地管理法 》、《中華人民共和國行政復議法》以及最高人民法院司法解釋都有關于土地權屬爭議行政訴訟案件復議前置問題的相關規(guī)定?！钡谌畻l第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議，對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。“因此，公民、法人或者其他組織在法定復議期間內未申請復議或者在復議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復議決定作出后或者復議期滿后才能起訴。同時，復議前置制度存在的理論依據和在實踐中發(fā)揮的作用也存在著諸多值得質疑之處。s公司不服向法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷69號決定，p市政府不服上訴，二審法院作出判決，認定69號決定屬適用法規(guī)不當，撤銷一審判決，撤銷69號決定，責令p市政府重新作出具體行政行為。為此，s公司于2007年1月19日收到二審判決書后立即向某省政府申請行政復議，請求撤銷309號決定。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應當先申請行政復議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回s公司的起訴。最高人民法院《關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》（法釋〔2003〕5號）批復作了進一步明確：“根據《行政復議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為，侵犯其已經依法取得的自然資源所有權或者使用權的，經行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復議法》第三十條第一款的規(guī)定。即由行政機關依法直接或依當事人申請確權的行為，如《土地管理法》第 八條規(guī)定：土地所有權，除由法律規(guī)定為集體所有的農村土地或XX縣區(qū)土地、宅基地、自留山之外，均為國家所有；第十一條規(guī)定：土地的所有權和使用權由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權和使用權。因此，縣級以上人民政府針對土地所有權或使用權爭議所作出的處理決定也是一種土地確權行為，屬于行政確認。據此，行政機關頒發(fā)自然資源所有權或者使用權證書的行為不屬于復議前置的情形。因此，上述兩種觀點均有失偏頗，混淆了行政確認、行政許可、行政裁決三者的關系。由此可見，政府頒發(fā)土地使用證的行為是確認土地使用權的外在表現形式，屬于土地行政確認行為，不具有行政許可性質，依法屬于復議前置情形。由此可見，《土地管理法》第十六條規(guī)定的縣級以上人民政府針對土地所有權和使用權爭議所作出的行政處理決定，屬于行政裁決行為，不屬于復議前置。 二、行政復議前置制度利弊分析。二是有利于行政機關的內部監(jiān)督，及時發(fā)現和糾正錯誤，使行政機關執(zhí)法行為得到進一步規(guī)范。筆者認為，復議前置制度存在的主要弊端有： （一）剝奪了行政相對人在行政爭議發(fā)生時選擇救濟方式的權利，提高了行政訴訟救濟的門檻。賦予相對人行政復議和行政訴訟選擇權，同樣也會實現復議前置制度所期望的目的。而行政復議居高不下的維持率也使復議前置降低成本的愿望落空，使相對人被迫多走了一道甚至數道程序（案例中的情況足可佐證），與其如此，不如將行政復議的選擇權交給相對人。再如案例一中，由于實務部門對撤銷土地證的行為是否屬于復議前置認識不同，導致申請人不僅因為超過復議申請期限喪失了行政復議救濟權，同時也因為法院對復議前置的認識分歧喪失行政訴訟的救濟權，這顯然是不合理的。 （五）強制要求行政相對人先行復議，使相對人對作為自身行政內部監(jiān)督機制的行政復議，產生不公正疑慮?！盵6]因此，根據目前復議制度執(zhí)行現狀，規(guī)定復議前置，只會給相對人“立法偏向行政機關”、“立法部門利益化”、“故意制造訴訟障礙”的感覺，進而對行政機關產生抵觸，對制度的公正性也產生懷疑。根據《行政復議法》及實施條例的規(guī)定，由復議機關的法制工作機構具體負責承辦復議