【正文】 不動產(chǎn)性 民法學(xué)中的 “不動產(chǎn) ”概念是指不能移動位置或者移動位置后會引起性質(zhì)、形狀改變或降低其經(jīng)濟價值的物 (財產(chǎn) )。各類房屋可以是住宅區(qū)，也可以是單體的其他建筑，還包括綜合商住樓、別墅、高檔寫字樓、商貿(mào)大廈、工業(yè)廠房、倉庫等。 目前，中國房地產(chǎn)法學(xué)界和物業(yè)管理規(guī)范性文件，對 “物業(yè) ”概念內(nèi)涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述各有細(xì)微差別。大陸法系也將財產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn) (movable property)和不動產(chǎn) (immovable property)。自從 1066 年諾曼第人征服英國以來，所有土地都被認(rèn)為屬于國王所有，英王一直是惟一的絕對的土地所有人，英王把土地附加一定的條件授予其他人，于是這些人就成了持有人或租借人。 “property”一詞通譯為 “ 財產(chǎn) ”，有兩種含義，一是指能成為所有權(quán)對象的各種有價物，二是指對有價物的所有權(quán)。宋代不僅稱動產(chǎn)所有權(quán)為物主權(quán)，稱不動產(chǎn)所有權(quán)為業(yè)主權(quán)，而且已經(jīng)將 “物 ”、 “業(yè) ”二字連用形成統(tǒng)稱 動產(chǎn)和不動產(chǎn)的 “物業(yè) ”一詞，如《宋會要輯稿 “物 ”作為名詞主要有兩種含義：一是指東西，即由自然生成和人工形成、占有一定空間、可被人感觸的有形體和有內(nèi)容的客觀存在體；二是指 “我 ”以外的人、事物或環(huán)境，即特定主體以外的周圍客體。 “業(yè) ”作為名詞主要有 兩種含義：一是指人們所從事勞作的社會經(jīng)濟部門、職務(wù)領(lǐng)域或需付出勞動的崗位，如工業(yè)、物業(yè)管理事業(yè)、就業(yè)；二是指歸屬于一定主體所有的、體力勞動和智力勞動的成果，亦即財產(chǎn)，如業(yè)主、家業(yè)。食貨》卷六一中有 “應(yīng)有已經(jīng)正典物業(yè) … …” 之規(guī)定。按照英國法律，財產(chǎn)分為兩類：動產(chǎn) (personal property)，包括可實際占有的有體物和可 依法主張的 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費 資源共享 ) 第 2 頁 共 50 頁 無體物； personality 原意是屬人的財產(chǎn) )和不動產(chǎn) (real property 包括土地及其附著物和附設(shè)其上的財產(chǎn)權(quán)利； realty 原意是 屬物的財產(chǎn) )。持有土地所受的條件限制總稱 “土地保有條件 ”(tenures)，持有人所保有的有關(guān)他的土地的土地權(quán)利的總和，就叫做他的產(chǎn)業(yè)權(quán) (estate)。概括地說， real property 和 real estate 在明知其意義的特定范圍內(nèi)，可省掉 real，只提 property 或 estate，仍譯為不動產(chǎn)或不動產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán) (產(chǎn)權(quán) )。例如， 1994 年 6 月通過并于 1999 年 6 月修改的《深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》第 2 條第 2 款規(guī)定： “本條例所稱物業(yè)，是指住宅區(qū)內(nèi)各類 房屋及相 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費 資源共享 ) 第 3 頁 共 50 頁 配套的公用設(shè)施、設(shè)備及公共場地。與之相配套的設(shè)備、設(shè)施和場地，是指房屋室內(nèi)外各類設(shè)備、公共市政設(shè)施及相鄰的場地、庭院、干道。 1988 年 1 月 26 日中國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見 (試行 )》第 186條對《民法通則》第 83 條 確定的 “不動產(chǎn) ”用語作出了司法解釋，明確指出不動產(chǎn)的范圍包括 “土地、附著于土地上的建筑物及其他定著物、建筑物 的固定附屬設(shè)備 ”。物業(yè)從實物體方面和財 產(chǎn)分類方面屬于不動產(chǎn)，但應(yīng)注意的是， “物業(yè)管理 ”術(shù)語中的 “物業(yè) ”，并不包括不動產(chǎn)中的農(nóng)用地和未利用地，僅僅是指建設(shè)用地范圍內(nèi)的物業(yè)。故一物業(yè)可大可小，大物業(yè)又可分割為小物業(yè)。物業(yè)構(gòu)成的空間和環(huán)境，是一種客觀存在，也是物業(yè)業(yè)主權(quán) 益維系的重要對象，是物業(yè)管理不可忽視的重要方面。 ”各地方頒布執(zhí)行的規(guī)范性文件中對 “物業(yè)管理 ”術(shù)語大都是從狹義的角度，即從專業(yè)化物 業(yè)管理企業(yè)接受物業(yè)業(yè)主及使用人委托從事物業(yè)管理活 動角度來給出定義 (例如 1998 年 9 月 21 日發(fā)布施行的《江蘇省城市住宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第 2 條第 2 款中所稱 “物業(yè)管理是指物業(yè)管理企業(yè)按照委托合同的約定對物業(yè)所進行的養(yǎng)護、維 修管理和為業(yè)主、房屋使用人提供的服務(wù) ”)，但具體表 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費 資源共享 ) 第 6 頁 共 50 頁 述仍有差異。 ”黃河編著并作為高 等政法院校規(guī)劃教材的《房地產(chǎn)法》認(rèn)為： “物業(yè)管理是指物業(yè)管理公司受物業(yè)所有人 (或稱之為 “業(yè)主 ”)的委托，運用現(xiàn)代管理科學(xué)和先進的維修、養(yǎng)護技術(shù)，經(jīng)營并為使用人提 供多方面服務(wù)的行為。 (2)廣義的物業(yè)管理，是指業(yè)主對自己擁有的物業(yè)依法實行個體、團體自治管理和受業(yè)主委托的物業(yè)管理企業(yè)法人專業(yè)性管理的結(jié)合。將受托人的業(yè)務(wù)概括界定為兩類三個方面，一類是單純物業(yè)管理 的服務(wù)，包括對物 (包括環(huán)境 )和對人 (包括物業(yè) 的業(yè)主和使用人 )兩方面，即對物業(yè)的維護 ( 具有維修、修繕、養(yǎng)護、保護的意義 )、改良 (包括對物業(yè)的質(zhì)量和環(huán)境通過整治獲得的改良 和使物業(yè)保值增值的其他各種改良 )或用于經(jīng)營 (以求實現(xiàn)委托人未自用或未單獨自用物業(yè)的經(jīng)濟價值和增進委托人的經(jīng)濟利益 )和監(jiān)護公共秩序 (監(jiān)督和維護基于托管物業(yè)產(chǎn)生的公共安全秩序、公共使用物業(yè)秩序、法律和社會公共利益要求的其他公共秩序 )；另一類是提供經(jīng)營性和便民性的特約服務(wù)。因此，本書所用 “物 業(yè)管理 ”術(shù)語，根據(jù)具體場合和闡述需要來分別適用于泛義、廣義、狹義的定義，但主要是適用于狹義的定義。 理解物業(yè)管理法規(guī)基本任務(wù)的表述內(nèi)容時，應(yīng)注意兩點： (1)在法學(xué)中， “意志 ”是指社會各級層組織和個人根據(jù)一定的立場、觀念、信念和利益要求，自覺地策劃確定一定的行動方向、目標(biāo)和行動方 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費 資源共享 ) 第 10 頁 共 50 頁 式方法的愿望性積極心理活動或心理狀態(tài)。因此，中國物業(yè)管理法規(guī)的本質(zhì)必然是反映人民對物業(yè)管理的共同意志和利益要求。 二、物業(yè)管理法規(guī)的功能和作用 物業(yè)管理法規(guī)的功能是指該類法規(guī)自身特有的組控和影響物業(yè)管理 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費 資源共享 ) 第 11 頁 共 50 頁 的活動和發(fā)展的形式、方法和手段之綜合能力，體現(xiàn)法如何影響社會物業(yè)管理關(guān)系。指對組合后的物業(yè)管理社會關(guān)系，依法實施管轄和根據(jù)實際需要進行治理，側(cè)重于對合法的物業(yè)管理行為予以保護和對違法的物業(yè)管理行為作出處理和施加懲罰，維護法定的現(xiàn)存物業(yè)管理社會秩序。 ④ 指引功能。 ⑥ 教育功能。 從 1978 年開始的中國改革事業(yè)，在經(jīng)濟體制方面經(jīng)歷了由計劃經(jīng)濟體制到有計劃商品經(jīng)濟體制再到 1993 年以后社會主義市場經(jīng)濟體制建設(shè)的轉(zhuǎn)軌過程，在政治體制方面經(jīng)歷了由 “黨治 ”加 “人治 ”模式到 1996 年以后 “黨導(dǎo) ”(中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo) )加 “法治 ”模式推行的轉(zhuǎn)軌過程。傳統(tǒng)的房屋管理是與計劃經(jīng)濟體制相配套的，由政府和各行政部門、企事業(yè)單位按城市公有的各產(chǎn)業(yè)房屋和職工住房統(tǒng)建統(tǒng)配統(tǒng)管原則，采用行政手段，直接地進行行政福利型的封閉式管理，政企不分，行政干預(yù)色彩濃厚。 ② 專業(yè)化的物業(yè)管理組織。傳統(tǒng)的房屋管理是房管單位按照自己單方意志和行政性手段去管理用房戶，用房戶處于被動被管地位而無法選擇管房單位，雙方地位不平等，各用戶的維修用房的需要也難得到公平的滿足。傳統(tǒng)的房屋管理以 “收租養(yǎng)房 ”為主要內(nèi)容，缺乏 “造血功能 ”，而低租金的住房福利制度使租金收入與養(yǎng)房所需費 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費 資源共享 ) 第 15 頁 共 50 頁 用標(biāo)準(zhǔn)差距太大，無法維持房屋的簡單再生產(chǎn)，需要政府給予大量財政補貼，更不可能將改善美化人民居住 環(huán)境擺上工作日程。傳統(tǒng)的房屋管理是實行計劃經(jīng)濟體制的結(jié)果，雖然它反映了特定歷史時期中國房地產(chǎn)管理體制的特點，但這不是真正反映社會主義優(yōu)越性的成果，而是對社會主義初級階段國情估計失誤而人為壓抑商品經(jīng)濟發(fā)展和盲目追求公有化的產(chǎn)物。 (2)促使物業(yè)管理行業(yè)的形成和發(fā)展，促進住宅與房地產(chǎn)業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，維護房地產(chǎn)市場和物業(yè)管理市場秩序。根據(jù)房地產(chǎn)消費環(huán)節(jié)的長期性和將中國城市化發(fā)展、住房折舊拆除重建、提高居住水平按低速測算這三項預(yù) 測相加，可知 21 世紀(jì)的前 20 年，每年需新建住房 ～ 億 m2，后 30 年每年需建住房 ～ 億 m2。如果沒有良好的物業(yè)管理，開 發(fā)商建造的房屋品質(zhì)再好也可能出現(xiàn)銷售問題，業(yè)主買的嶄新的房屋不久就會破舊不堪，人們的生活和工作環(huán)境也會日趨惡化。 物業(yè)管理法規(guī)依據(jù)民法基本原則，平等地保護物業(yè)管理活動當(dāng)事人各方的合法權(quán)益，同時貫徹財產(chǎn)所有者主權(quán)原則，法定和保障業(yè)主團體和物業(yè)使用權(quán)人對物業(yè)管理的民主權(quán)利，促進了社會主義民主在社會管理、經(jīng)濟管理事務(wù)中的發(fā)展，也增強了人民特別是城市居民依法辦事、信守合同的法律觀念。中國物業(yè)管理法制具有中國特色，受制于國家的整體法制，主要包括立法、法的實施和法律監(jiān)督三方面法律制度。 我國物業(yè)管理法制應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)法治原則的社會主義法制，其基本要求或者說物業(yè)管理法制建 設(shè)的基本方針可以概括為 48 個字：民主法務(wù)、尊法至上、立法求良、變法適宜、有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必糾、用法必準(zhǔn)、司法必公、督法有力、守法自覺。中國 現(xiàn)行物業(yè)管理立法體制是一個以國家立法權(quán)為核心，兩級 (中央和省 )并重、多類結(jié)合的立法體制。法律的效力僅次于憲法。行政法規(guī)的效力次于法律。 (5)地方性法規(guī) 地方省、直轄市、經(jīng)國務(wù)院確定的較大城市和經(jīng)濟特區(qū)的人民代表大會及其常委會在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會有權(quán)制定自治條例和單行條例。 (6)立法解釋、司法解釋 立法機關(guān)、行政機關(guān)對自己所制定的規(guī)范性文件中涉及物業(yè)管理內(nèi)容的規(guī)定所作出的立法解釋、行政解釋，以及最高人民法院發(fā)布的對地方各級人民法院有約束力的指導(dǎo)性文件和關(guān)于某些具體案件適用法律的批復(fù)中與物業(yè)管理相關(guān)的司法解釋，都是有權(quán)解釋，也是物業(yè)管理法規(guī)的表現(xiàn)形式。 (1)物業(yè)管理的行政執(zhí)法體制 物業(yè)管理的行政執(zhí)法是指行政機關(guān)及其公職人員在法定職權(quán)范圍內(nèi)，依法對物業(yè)管理行政事務(wù)進行組織和管理的 專門活動。各地的地方性物業(yè)管理法規(guī)或規(guī)章在歸口主管機關(guān)的 規(guī)定方面不盡一致，這與各地方政府的房地產(chǎn)管理部門設(shè)置和職責(zé)劃分存在差別有關(guān)?！渡虾Ｊ芯幼∥飿I(yè)管理 條例》第 5 條第 1 款規(guī)定：上海市房屋土地管理局是本市物業(yè)管 理的行政主管部門。 (2)物業(yè)管理的法律 適用 法律適用 appliance of law)亦稱 “ 司法 ” ，是指司法機關(guān)及其工作人員依照法定職權(quán)和程序，運用法律規(guī)范審理案件的專門活動。 法律適用是以法律責(zé)任方式來阻塞違法或犯罪渠道，推動法律的正常實施。對事實認(rèn)識錯誤必然導(dǎo)致案件定性錯誤，容易造成冤假錯案。此外，還應(yīng)注意特別法適用優(yōu)先于一般法、法院對行政規(guī)章是 “ 參照 ” 適用等適用法律的具體規(guī)則。 物業(yè)管理法規(guī)的遵守有兩種模式： ① 消極守法模式。 ② 積極守法模式。守法或違法的心理機制即對法律的認(rèn)識和態(tài)度以及態(tài)度與行為的協(xié)調(diào)狀況，也直接影響著人們的守法程度。 我國的廣義法律監(jiān)督結(jié)構(gòu)可分為三大類九個要素： ① 執(zhí)政黨的監(jiān)督；② 國家監(jiān)督，其中包括權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督、行政機關(guān)的監(jiān)督、檢察機關(guān)的監(jiān)督和審判機關(guān)的監(jiān)督； ③ 社會監(jiān)督，其中包括民主黨派的監(jiān)督、社會團體的監(jiān)督、社會輿論的監(jiān)督和人民群眾的監(jiān)督。這里規(guī)定的監(jiān)督不是僅指對工作或服務(wù)質(zhì)量、業(yè)績的監(jiān)督，更重要的是對遵守物業(yè)管理法律規(guī)范情況的監(jiān)督。它主要包括：物業(yè)管理法律關(guān)系的一般闡述；物業(yè)管理法