【正文】 和含有定性處理內(nèi)容的責(zé)任事故的確認(rèn)兩類行為 )、證明行為 (包括公證行為、鑒證行為和一般的證明行為，國家行 政機(jī)關(guān)作出的證明具有一種公定力，有的證明還是取得某項(xiàng)法定權(quán)利的資格或前提條件 )四種行為。 物業(yè)管理具體行政行為按是否直接 產(chǎn)生行政法律效果分為法效行政行為、準(zhǔn)行政行為和事實(shí)行為。 ”按該條規(guī)定，行政主體可以在是給予警告還是給予罰款二者間擇定，若處以罰款，在 5000 元以內(nèi)，是法定界限，具體罰 10 元或 4900元等全由行政主體自主裁量決定。例如《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》第 56 條規(guī)定的對(duì)物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款 幅度為1000 元以上 30000 元以下，《重慶市物業(yè)管理辦法》第 35 條規(guī)定的對(duì)物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為 1000 元以上 10000 元以下。 羈束裁量的行政行為指行政主體必須嚴(yán)格按照有關(guān)行政管理法規(guī)中明確具體的可操作性強(qiáng)的規(guī)定作出相應(yīng)的具體行政行為，若違反羈束裁量規(guī)定 的則構(gòu)成違法行政行為。具體行政行為是指依據(jù)行政管理法規(guī)，針對(duì)特定對(duì)象行使行政管理職權(quán)，規(guī)定和采取一定的行政處理手段或行政措施的行政行為，具有具體性和前溯性的特點(diǎn)。本節(jié)采用較廣義的行政行為概念，因此將物業(yè)管理具體行政行為概念定義為： 物業(yè)管理具體行政行為是指具有管理物業(yè)管理活動(dòng)的行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，在針對(duì)物業(yè)管理活動(dòng)行使行政管理職權(quán)過程中所實(shí)施的所有的具體行為。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 1 頁 共 58 頁 物業(yè)管理法規(guī)大講壇（ 二 ） 物業(yè)管理具體行政行為及其效力 一、物業(yè)管理具體行政行為的概念和分類 行政作為國家的基本職能之一，是依法對(duì)國家事務(wù)實(shí)行的一種組織的管理活動(dòng)。 具體行政行為是 相對(duì)抽象行政行為而言的。所謂具體性指該行為必須指向特定的事項(xiàng)或行政相對(duì)人，前溯性指 該行政行為對(duì)已經(jīng)發(fā)生的情況有效。例如，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》第 55 條關(guān)于開發(fā)建設(shè)單位違反該條例有關(guān)規(guī)定的，可按應(yīng)交款項(xiàng)逾期的時(shí)間處以每日 3‰ 的罰款之規(guī)定，即屬羈束裁量，行政主體只能按每日 3‰ 的額度罰款。具體罰1001 元或 1999 元或 2900 元等全由處罰機(jī)關(guān)自主決定。三是法規(guī)規(guī)定 “參照?qǐng)?zhí)行 ”或 “參照規(guī)定 ”，留給行政執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就更大了。法效行政行為指能直接發(fā)生法律效果的行政行為。事實(shí)行為指不以形成、變更或終止法律關(guān)系為目的，不對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律 上的拘束力的行為。事實(shí)行為并非都不影響行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，比如執(zhí)法人員在調(diào)查過程中無意碰壞了業(yè)主的電視機(jī)這個(gè)事實(shí)行為損害了業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。 行政措施的表現(xiàn)方式很多，包括：行政命令 (命 行政相對(duì)人為一定行為的，稱令；命行政相對(duì)人不為一定行為的，稱禁止令 )、指示、審核、批準(zhǔn)、拒絕、許可、賦予 (一定的權(quán)利或法律上的行為能力 )、剝奪 (與賦予相反，如吊銷嚴(yán)重違規(guī)的物業(yè)管理公司的資質(zhì)證書 )、免除 (在特定條件下免除特定行政相對(duì)人作為的義務(wù) )、請(qǐng)示、批復(fù)、批轉(zhuǎn)以及準(zhǔn)行政行為等等。有關(guān)行政機(jī)關(guān) (如稅務(wù)、工商、審計(jì)、物價(jià)、公安等部門 )可以采取依法扣押、查封物品、查封房屋、凍結(jié)款項(xiàng)等限制財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的措施。即警告，是對(duì)違法者的譴責(zé)和警誡。又稱能力罰，即剝奪或限制違法者原有的從事某種行為的能力，如暫扣或吊銷許可證，暫扣或吊銷資質(zhì)、資格證書或執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，責(zé)令暫停發(fā)放建設(shè)單位的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、降低物業(yè)管理資質(zhì)等級(jí)等。除依法可適用簡(jiǎn)易程序外，通常都要嚴(yán)格適用傳喚、詢問、取證、裁決、復(fù)查一般程序和不服處罰的申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟的申訴程序，并且行政相對(duì)人作為當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)向法院申請(qǐng)執(zhí)行的期限是自起訴期限屆滿之日起 3 個(gè)月，逾期申請(qǐng)的，人民法院不予受理。例如，某業(yè)主不主動(dòng)履行拆除違法建筑的行政命令而須強(qiáng)制拆除的，行政機(jī)關(guān)調(diào)用民工、拆房機(jī)械進(jìn)行強(qiáng)制拆除的費(fèi)用，由該業(yè)主承擔(dān)。執(zhí)行罰的罰款，僅為促使被罰人履行義務(wù)的手段，因而只要義務(wù)人履行了義務(wù)，執(zhí)行罰就停止了。除法定可引起變更的情況出現(xiàn)和經(jīng)法定程序作 出變更外，行政相對(duì)人和作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)都不得再任意變更其內(nèi)容。指具有依法采取一定措施和手段，使具體行政行為內(nèi)容要求得以完全實(shí)現(xiàn)的效力。 按照現(xiàn)代行政法治原理，除特殊情況外，法律對(duì)每一項(xiàng)有法律效果的具體行政行為均應(yīng) 規(guī)定相應(yīng)的法律救濟(jì)措施，一般是規(guī)定可以提起行政復(fù)議和行政訴訟這兩種救濟(jì)手段和在某項(xiàng)行政行為被確認(rèn)違法后須賠償?shù)膭t予 以國家賠償?shù)霓k法。例如《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》第 61 條、《重慶市物業(yè)管理辦法》第 39 條、《江蘇省城市住宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第 43 條都作出了規(guī)定。本節(jié)采用狹義的概念。自法國民法典開創(chuàng) “合同即為當(dāng)事人之間的法律 ”之民法傳統(tǒng)之始，合同的法律效力就是來源于國家對(duì)當(dāng)事人之間的合同的認(rèn)可和予以國家強(qiáng)制力保護(hù)。 與物業(yè)管理活動(dòng)有關(guān)的法律責(zé)任種類繁多，民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任在物業(yè)管理法律責(zé)任制度中合并存在，并且出現(xiàn) “法律責(zé)任復(fù)合 ”的現(xiàn)象非常普遍，不少違反物業(yè)管理法規(guī) 的行為都要依法由違法行為人承擔(dān)多種責(zé)任。法律責(zé)任具體種類很多，但都有一個(gè)共同特點(diǎn)即具有必為性：責(zé)任人必須按法律責(zé) 任確定的特殊義務(wù)內(nèi)容要求去做，即使是被判處死刑的法律責(zé)任承擔(dān)者，也必須履行去死的特殊受罰義務(wù)。要使責(zé)任人真正不能逃避應(yīng)承擔(dān)的法律 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 12 頁 共 58 頁 責(zé)任，關(guān)鍵是執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法到不到位，就此而言，完善法律責(zé)任制度就是完善執(zhí)法機(jī)制，這是法制建設(shè)的一項(xiàng)極其艱巨的任務(wù)。各種法律責(zé)任可以單獨(dú)發(fā)生，也可能與其他法律責(zé)任同時(shí)發(fā)生，換言之，一種違法行為不一定只承擔(dān)一種法律責(zé)任，許多場(chǎng)合違法行為人要承擔(dān)兩種以上法律責(zé)任，即出現(xiàn)所謂 “法律責(zé)任復(fù)合 (或競(jìng)合 )”現(xiàn)象。承擔(dān)民事責(zé)任的方式，中國《民法通則》第 134 條規(guī)定了主要有 10 種形式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用： ① 停止侵害。 ③ 消除危險(xiǎn)。 ⑤ 恢復(fù)原狀。指行為人以其財(cái)產(chǎn)填補(bǔ)受害人的損失。指公民或者法人的人格權(quán)受到不法侵害時(shí)，有權(quán)通過人民法院要求行為人以公開形式承認(rèn)過錯(cuò)，澄清事實(shí)，或者辟謠，消除所造成的不良影響，以恢復(fù)未受損害時(shí)社會(huì)對(duì)其品行、才能或信用的良好評(píng)價(jià)。行政法律責(zé)任分為兩類：一類稱違法行政責(zé)任，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在實(shí)施行政管理行為中的違法失職行為而引發(fā)的依法應(yīng)承擔(dān)的不利法律報(bào)應(yīng)，一般表現(xiàn)為給予直接責(zé)任人或單位主管負(fù)責(zé)人員行政處分；另一類稱行政違法責(zé)任，是指行政相對(duì)人的行為違反行政管理法規(guī)而應(yīng)依法承擔(dān)的不利法律報(bào)應(yīng)。指國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位 依據(jù)國家法律、法規(guī)或國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的規(guī)章制度的規(guī)定，按行政隸屬關(guān)系對(duì)其所屬人員中有輕微違法行為或違反紀(jì)律行為的一種內(nèi)部制裁，主要包括警告、記過、降職、降薪、撤職、留用察看、開除等。由于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系實(shí)際上是由行政管理法律關(guān)系和民事法律關(guān)系復(fù)合構(gòu)成的，因此，其法律責(zé)任承擔(dān)方式同違反行政管理法律、民事法律應(yīng) 承擔(dān)責(zé)任的方式基本相同，但按承包等責(zé)權(quán)利相結(jié)合的經(jīng)濟(jì)責(zé)任制追究違反經(jīng)濟(jì)責(zé)任制行為的責(zé)任時(shí)，帶有類似行政合同的責(zé)任追究方式特點(diǎn)。在各地專門的物業(yè)管理規(guī)范性文件中，一般不規(guī)定民事主體、行政相對(duì)人的違法行為構(gòu)成犯罪的依法 追究刑事責(zé)任 (江蘇省的規(guī)定中有此內(nèi)容 )，大多數(shù)都明文規(guī)定：物業(yè)管理行政主管部門工作 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 15 頁 共 58 頁 人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊、貪污受賄的，由其上級(jí)主管部門或所在單位給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。法律責(zé)任的實(shí) 施和制裁的實(shí)現(xiàn)都以強(qiáng)制為后盾，從這一點(diǎn)來說，強(qiáng)制又是使違法者承擔(dān)法律責(zé)任的最后手段。行政 訴訟法交 *重復(fù)規(guī)定的考慮。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 16 頁 共 58 頁 違約責(zé)任的基本法律特征有二：一是基于能以金錢來衡量、計(jì)算的合同當(dāng)事人一定經(jīng)濟(jì)利益而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任；二是可由當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)自行約定，這也是合同自愿 (自由 )原則的基本要求。違約責(zé)任與合同責(zé)任不能混同，合同責(zé)任包括因合同而產(chǎn)生的各種責(zé)任，如因合同無效可能產(chǎn)生的行政責(zé)任，因合同詐騙而產(chǎn)生的刑事責(zé)任等。侵權(quán)責(zé)任是指在物業(yè)管理活動(dòng)中，民事主體因違法實(shí)施侵犯國家、集體、公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和公民、法人人身權(quán)的行為而應(yīng)依法承受的不利性民事法律報(bào)應(yīng)。 物業(yè)管理中的侵權(quán)行為及民事責(zé)任主要有下列幾種： (1)國家機(jī)關(guān)或其工作人員因執(zhí)行職務(wù)造成侵權(quán)損害的民事責(zé)任。物業(yè)管理公司是企業(yè)法人，法人的活動(dòng)是通過其法定代表人和員工執(zhí)行職務(wù) (管理 )的行為來實(shí)現(xiàn)的，他們的職務(wù)活動(dòng)也 就是法人的行為，法人對(duì)自己的法定代表人和其他工作人員執(zhí)行職務(wù)中超越權(quán)限 (如濫用管理職權(quán) )或違反法定義務(wù) (如玩忽職守 )的侵權(quán)行為應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。如商品房在交 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 18 頁 共 58 頁 付使用后，發(fā)生了部分墻體裂縫、倒塌、致人傷亡，用戶財(cái)產(chǎn)被損壞，該房屋的開發(fā)建設(shè)方和銷售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任；如果物業(yè)管理公司將該房倒塌部分修復(fù)，但因維修質(zhì)量不合格又倒塌傷人損物的，則應(yīng)由公司承擔(dān)賠償責(zé)任。 ”《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第 16 條第 2 項(xiàng)規(guī)定： “房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)其開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第125 條規(guī)定： “在公共場(chǎng)所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 ”該法條規(guī)定的是一種過錯(cuò)推定原則，即物的所有人或管理人如舉不出證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)，就推定其有過錯(cuò) ，須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 (6)飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害的民事責(zé)任。《民法通則》第 124 條規(guī)定： “違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。在住宅小區(qū)內(nèi)，常發(fā)生孩童損壞公用設(shè)施、設(shè)備等行為，物業(yè)管理公司應(yīng)根據(jù)《民法通則》第 133 條規(guī)定，要求其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這直接影響到當(dāng)事人以何種訴由起訴及可能獲得的結(jié)果。違約行為所侵犯的是債權(quán)關(guān)系，即相對(duì)的權(quán)利，因此違約責(zé)任要保護(hù)的也是這種相對(duì)的債權(quán)及債關(guān)系；侵權(quán)行為是侵害所有權(quán)、人身權(quán)等絕對(duì)權(quán)利而發(fā)生的責(zé)任，因此侵權(quán)責(zé)任的目的是保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)的人身權(quán)等絕對(duì)性權(quán)利。另 外，一般情況下，只有存在損害后果才能構(gòu)成侵權(quán)行為，所引起的侵權(quán)責(zé)任也當(dāng)然以損害為構(gòu)成要件；違約行為不以損害為一般構(gòu)成要件，因此違約責(zé)任的成立不一定以損害為要件，只有賠償損失人損害為成立要件，而違約金責(zé)任、強(qiáng)制實(shí)際履行責(zé)任均不以損害為構(gòu)成要件。 (5)對(duì)第三人的責(zé)任不同。違約責(zé)任的范圍或賠償損失額可由當(dāng)事人預(yù)先在合同中約定，如果沒有這種約定，依《合同法》的規(guī)定，賠償損失額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于受害人因違約而受的損失，一般包括直接損失和間接損失。 (7)訴訟管轄不同。 (8)訴訟時(shí)效不同 。時(shí)效在民法中是指一定 的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定的時(shí)間導(dǎo)致一定民事法律后果(報(bào)應(yīng) )的制度，包括取得時(shí)效和訴訟時(shí)效。相對(duì)地說，免除違約責(zé)任的條款，較免除侵權(quán)責(zé)任的條款更易被法律所承認(rèn)。兩者在一般情況下不會(huì)發(fā)生競(jìng)合，但在特殊情況下卻有可能競(jìng)合。產(chǎn)生責(zé)任競(jìng)合的原因是由于從不同角度針對(duì)某類社會(huì)行為關(guān)系作出的數(shù)個(gè)平行的 法律規(guī)范發(fā)生競(jìng)合，這使同一行為可能符合數(shù)個(gè)法律規(guī)范要求的條件，且這些規(guī)范均能夠適用，從而發(fā)生責(zé)任競(jìng)合。 (2)在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，所謂 “侵權(quán)性 的違約行為 ”。 (4)一種違約行為雖然只符合一種責(zé)任要件，但是，法律從保護(hù)受害人的利益出發(fā)，要求合 同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請(qǐng)求或提起訴訟，或者將侵權(quán)行為責(zé)任納入合同責(zé)任的適用范圍。