【正文】 一人進(jìn)入董事會(huì)，使“上海新綠”對(duì)“金帝建設(shè)”的控制權(quán)徹底旁落。國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)上發(fā)生的代理權(quán)爭(zhēng)奪事件有： 1994年春“君萬事件”。另一類是大量隱蔽的“一致行動(dòng)”，即規(guī)避法律的“一致行動(dòng)”，包括1）為規(guī)避30%以上的要約義務(wù)，分散幾家公司收購(gòu)目標(biāo)公司股份；2）為解決收購(gòu)資金來源和收購(gòu)主體資格進(jìn)行一致行動(dòng)；3）為方便關(guān)聯(lián)交易，由形式上的非關(guān)聯(lián)方持有股權(quán)并表決等。近期的例子是“裕興”舉牌“方正”，前者僅持“方正”%股權(quán)，卻因6家“一致行動(dòng)人”的支持而問鼎“裕興”第一大股東，其實(shí)6家“一致行動(dòng)人”除2家屬“裕興”關(guān)聯(lián)企業(yè)，其余均無關(guān)聯(lián)；此后“高清”舉牌方正，也聯(lián)合了3家無關(guān)聯(lián)股東共同提案。短短3天標(biāo)購(gòu)期，成其第3大股東。 第五招：標(biāo)購(gòu)即要約收購(gòu) 《證券法》規(guī)定持有30%股份以上的收購(gòu)者負(fù)有“要約收購(gòu)”的義務(wù)，證監(jiān)會(huì)對(duì)強(qiáng)制要約義務(wù)的豁免手續(xù)也越來越嚴(yán)格。 第三招：通過拍賣、變賣取得股權(quán) 公司原股東所持股權(quán)如涉及債務(wù)、訴訟等已進(jìn)入拍賣、變賣程序，爭(zhēng)購(gòu)方可趁機(jī)拿到股權(quán)。下面談?wù)劸唧w戰(zhàn)術(shù)。 策略3： 打好股權(quán)收購(gòu)戰(zhàn) 股權(quán)收購(gòu)最重要的是保持“適度”的持股比例和持股結(jié)構(gòu)。 有效表決權(quán)包括直接持股、代理權(quán)征集和機(jī)構(gòu)投資者或公眾投資者的支持票。1994年《赴境外上市公司章程必備條款》要求公司在變更或廢除類別股東的權(quán)利前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)特別決議通過、經(jīng)受影響的類別股東分別召集會(huì)議2/3以上通過才行。國(guó)外存在“類別股”概念，如普通股和優(yōu)先股，部分股份無表決權(quán)，部分股份有特殊表決權(quán)（如雙倍表決權(quán)）。股東大會(huì)決議可分為普通決議和特別決議。但至今沒有這方面的法律條款。因不可抗力或其他異常原因?qū)е鹿蓶|大會(huì)不能正常召開或未能做出任何決議的，董事會(huì)應(yīng)向交易所說明原因并公告，并有義務(wù)采取必要措施盡快恢復(fù)召開股東大會(huì)。股東大會(huì)的日程一般是半天或一天。常見的是名義股東與實(shí)際股東不一致引發(fā)的爭(zhēng)議。 1）關(guān)聯(lián)方的表決權(quán)。 3）股東的董事提名權(quán)。由于當(dāng)時(shí)找不到解決的法律依據(jù)，君安、申華的矛盾迅速升級(jí)。而2000年5月，在“猴王”股東大會(huì)召開前夕，公司5名董事臨時(shí)提議召開臨時(shí)董事會(huì)罷免另外4名董事，并計(jì)劃將該議案直接提交股東大會(huì)審議，明顯在程序、內(nèi)容諸方面嚴(yán)重違規(guī)，后被武漢證管辦制止。比如“國(guó)際大廈”二股東“河北開元”在2001年自行召集了7次臨時(shí)股東大會(huì)，要求追究大股東的經(jīng)營(yíng)責(zé)任并改組董事會(huì)，只是由于持股比例低而屢屢鎩羽而歸。在改組董事會(huì)的提案遭董事會(huì)否決后，“名流”發(fā)起了由提議股東自行召集的上市公司股東大會(huì)，結(jié)果順利改組董事會(huì)，爭(zhēng)得控制權(quán)。 控制權(quán)之爭(zhēng)一旦發(fā)生，各方總會(huì)借助法律、技術(shù)、政策等手段，各出奇招進(jìn)行殊死搏斗。規(guī)則反思》所剖析的“鄭百文重組”、“馬應(yīng)龍事件”。45 / 46控 制 權(quán) 之 爭(zhēng)爭(zhēng)奪董事會(huì)權(quán)力實(shí)戰(zhàn)手冊(cè) 控制權(quán)爭(zhēng)奪的案例中，我們發(fā)現(xiàn)，爭(zhēng)奪雙方通過各種合法、違法或模糊的手段，在為對(duì)方制造控制障礙的同時(shí)，也可能會(huì)侵犯股東權(quán)益；當(dāng)控制權(quán)的獲得不足以補(bǔ)償收購(gòu)成本時(shí)，有的操作者便損害中小股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)。 在上市公司控制權(quán)爭(zhēng)奪越來越復(fù)雜的博弈中如何保證廣大股東權(quán)益，法律法規(guī)如何不偏離制訂的初衷，是本刊組織這一專題的重點(diǎn)。從中我們總結(jié)出一系列控制與反控制、收購(gòu)與反收購(gòu)的經(jīng)典策略。 2000年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布了《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)范意見》），對(duì)股東大會(huì)的召集權(quán)、提案權(quán)作出了細(xì)致規(guī)定。 戰(zhàn)術(shù)2：運(yùn)用股東大會(huì)提案權(quán) 提案率最高的事項(xiàng)有董事、監(jiān)事任免、修改章程等。 2） 提案分拆的效力。 現(xiàn)《規(guī)范意見》規(guī)定：“如將提案進(jìn)行分拆或合并表決，需征得原提案人同意；原提案人不同意變更的，股東大會(huì)會(huì)議主持人可就程序性問題提請(qǐng)股東大會(huì)做出決定，并按照股東大會(huì)決定的程序進(jìn)行討論。許多上市公司章程里都有限制股東提名董事候選人的條款，有時(shí)嚴(yán)格得可用作反收購(gòu)的“驅(qū)鯊劑”，例如將董事提名權(quán)只給原董事會(huì)，或要求股東提名的候選人名單要經(jīng)過董事會(huì)同意才可提交股東大會(huì)決議等。《規(guī)范意見》規(guī)定，在就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時(shí)，關(guān)聯(lián)股東要回避。比如“廣西康達(dá)”%的法人股東并非真正出資者，各方對(duì)此心知肚明。但也有特殊情況，如在“勝利股份”召開股東大會(huì)期間，“通百惠”和“勝邦”拿出了兩份針鋒相對(duì)的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)候選人提案，由于“兩選一”的選舉辦法未獲股東大會(huì)通過，兩套提案無法繼續(xù)表決，只好暫時(shí)休會(huì)，并于次日繼續(xù)進(jìn)行。 4）表決票的管理。 戰(zhàn)術(shù)4：讓見證律師發(fā)揮作用 法律要求股東大會(huì)要有具證券從業(yè)資格的律師出席，并出具法律意見，有時(shí)律師的意見會(huì)對(duì)股東大會(huì)的表決結(jié)果有重要影響。普通決議需出席股東所持表決權(quán)的1/2以上通過；特別決議則要2/3以上通過。一項(xiàng)涉及類別股東權(quán)益的議案，一般要獲得類別股股東的絕對(duì)多數(shù)同意才能通過。 此外，國(guó)內(nèi)上市公司的類別股還應(yīng)包括國(guó)有股、法人股、和社會(huì)公眾股。直接持股最常見；征集表決權(quán)也可以有效提高持股比例；而爭(zhēng)取機(jī)構(gòu)、公眾投資者的支持更可達(dá)到事半功倍之效。持股比例偏低或持股結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定，都會(huì)影響控制權(quán)的牢固。 第一招：向公司其他股東協(xié)議收購(gòu)非流通股 能組合成控股權(quán)或決定勝負(fù)的少數(shù)股權(quán)，是控制權(quán)爭(zhēng)奪雙方的首選目標(biāo)。不過要小心拍賣風(fēng)險(xiǎn)，股份有可能落入第三人之手，或拍賣價(jià)偏高導(dǎo)致收購(gòu)成本抬高。2000年初幾起收購(gòu)案未被豁免而流產(chǎn)后，30%的持股比例成為收購(gòu)雷區(qū)，大量“29%”式收購(gòu)應(yīng)運(yùn)而生，成為規(guī)避全面要約義務(wù)的新對(duì)策（有關(guān)標(biāo)購(gòu)的詳細(xì)闡述，見附文四）。 第六招：一致行動(dòng)人持股，提高持股比例 由于受要約收購(gòu)等制度限制，或出于實(shí)際需要，爭(zhēng)購(gòu)方往往與其他關(guān)聯(lián)方共同持股奪取控制權(quán)，隨之而生“一致行動(dòng)人”制度。 “一致行動(dòng)”在實(shí)踐中有兩類。此類一致行動(dòng)的隱蔽性很強(qiáng)，信息不披露，殺傷力大，不易認(rèn)定，是收購(gòu)中的灰色地帶。因包銷大量余額B股而成為“萬科”大股東之一的“君安證券公司”，通過取得委托授權(quán)的形式，聯(lián)合持有“萬科”12%股權(quán)的其它4大股東突然向“萬科”董事會(huì)發(fā)難，公開發(fā)出倡議書要求改革公司經(jīng)營(yíng)決策。 2000年初“勝利股份”代理權(quán)之爭(zhēng)。2000年中，“索芙特股份有限公司”為入主“廣西康達(dá)”，與原控股股東“杭州天安”、“寧波天翔”進(jìn)行了多次較量。2001年4月25日，“河北省建投”受讓“國(guó)大集團(tuán)”持有的“國(guó)際大廈”%股份，“開元”增持股權(quán)的愿望落空。其后的“廣西康達(dá)”、“國(guó)際大廈”、“鄭百文”則要規(guī)范得多。挑戰(zhàn)者發(fā)動(dòng)代理權(quán)爭(zhēng)奪的主要解釋有：1）公司現(xiàn)有管理低效，如資產(chǎn)收益率下降，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)滑坡；相比之下，挑戰(zhàn)者有良好的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，能更好地管理企業(yè)；并提名聲譽(yù)卓越的董事會(huì)人選，強(qiáng)調(diào)其知識(shí)背景或管理經(jīng)驗(yàn)。4）管理層違背誠(chéng)信及忠誠(chéng)義務(wù)，損害股東利益。但從技術(shù)角度分析，中介機(jī)構(gòu)作為征集人顯然有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)：其專業(yè)知識(shí)背景更值得股東信任，對(duì)公司的運(yùn)作機(jī)制和發(fā)展前景判斷得更客觀。征集人言辭既要克制又要深入說明問題和癥結(jié)。這點(diǎn)須濃墨重彩，旨在宣傳征集人的觀點(diǎn)、倡議。主要包括征集對(duì)象、征集時(shí)間、征集方式、和征集程序等。目前法律對(duì)這個(gè)問題未加以明確，征集人被董事會(huì)拒絕辦理登記后，至多只能事后向有關(guān)部門投訴。如委托人本人親自參加股東大會(huì)，則委托自動(dòng)失效。如征集書內(nèi)容不實(shí)，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，致使股東認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而將表決權(quán)授予其代理行使造成損害，股東有權(quán)向征集人請(qǐng)求民事賠償。收購(gòu)方如能在董事會(huì)占據(jù)1/2以上席位，意味著大權(quán)在握。由于“寧馨兒”未能履行清償義務(wù)，從2000年5月至2001年3月，公司董事會(huì)與管理層及二股東一直針尖對(duì)麥芒，“寧馨兒”組建的新董事會(huì)成了“流亡政府”，未能正式進(jìn)入“四砂”辦公。董事一般由股東、董事會(huì)提名，甚至還可以公開征集候選人。雙方對(duì)此爭(zhēng)執(zhí)不下，最終提交證監(jiān)會(huì)裁決。因此“大港”最后即便取得了控制股權(quán)，也只好暫時(shí)望“董事會(huì)”興嘆。 第二招：對(duì)董事的資格審查 董事會(huì)是否有權(quán)對(duì)股東提交的提案及董、監(jiān)事候選人任職資格進(jìn)行審查？這是“裕興”舉牌“方正科技”時(shí)碰到的一個(gè)棘手障礙。 當(dāng)然，股東在推薦董事時(shí)，應(yīng)提供其適合擔(dān)任董事職務(wù)的有關(guān)證明，至于能否當(dāng)選，應(yīng)當(dāng)是股東大會(huì)的職責(zé)。收購(gòu)方雖取得控制股權(quán)，但一時(shí)也無法染指董事會(huì)，除非先行修改章程。由于該條款，“大港”雖已成為第一大股東，但短期內(nèi)仍然無法掌握董事會(huì)的控制權(quán)。 董事有辭職的自由，辭職一般書面通知公司即可。經(jīng)協(xié)調(diào)，在發(fā)出公告前這3名董事又撤回辭呈，顯得隨意性很大。收購(gòu)戰(zhàn)爆發(fā)時(shí)，大股東更可利用手中的投票權(quán)輕易罷免于己不利的董事。國(guó)內(nèi)目前還沒有這樣的立法傾向。 獨(dú)立董事持有的投票權(quán)對(duì)收購(gòu)戰(zhàn)非同小可。 2001年8月證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），明確規(guī)定上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東都可以提名獨(dú)立董事候選人，并由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。因?yàn)槿藗兒茈y相信領(lǐng)取上市公司、股東單位工資報(bào)酬的獨(dú)立董事能真正保持獨(dú)立性。 獨(dú)立董事的任職責(zé)任也是個(gè)大問題。除完善法律責(zé)任體系外，建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度也不失為一項(xiàng)有效的防范措施。 而在累積投票制下，股東所持一股份的表決票數(shù)與應(yīng)選董事的人數(shù)相同，股東可將全部表決票投向一人或數(shù)人。通常，持股量處于弱勢(shì)的一方更希望采用累積投票制，而優(yōu)勢(shì)方則極不情愿。《上市公司治理準(zhǔn)則》則明確提倡建立累積投票制，并要求控股股東的控股比例在30%以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投票制。 目前，機(jī)構(gòu)投資者越來越多地參與到控制權(quán)之爭(zhēng)中，一般扮演兩類角色：旁觀者和挑戰(zhàn)者。 第二種：非正式影響 機(jī)構(gòu)投資者以股東身份，直接與公司管理層討論或發(fā)表聲明，督促公司改進(jìn)治理結(jié)構(gòu)、優(yōu)化整體業(yè)務(wù)戰(zhàn)略或者解決管理方面的問題。 1994年“君萬之爭(zhēng)”時(shí)，君安證券作為機(jī)構(gòu)投資者，主動(dòng)發(fā)起改組萬科經(jīng)營(yíng)的進(jìn)攻戰(zhàn)也很典型。通常發(fā)生控制權(quán)之爭(zhēng)的公司是市場(chǎng)的焦點(diǎn)，股價(jià)呈巨幅波動(dòng)很常見。 策略7： 發(fā)揮債權(quán)人作用 一旦上市公司原控制權(quán)人不合理使用債務(wù)融資杠桿、公司債務(wù)融資結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡時(shí)，就可能導(dǎo)致治理結(jié)構(gòu)的巨變。“信達(dá)”眼見債權(quán)回收無望，一紙?jiān)V狀把“鄭百文”告上法院，申請(qǐng)破產(chǎn)還債。新入主的大股東“南方同正”欲以1億元買斷“華融”，希望借此大幅度改善“海藥”的資產(chǎn)