【正文】 度，法院曾運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則判定政府一直在逃避其保護(hù)環(huán)境、公眾健康和安全的憲法義務(wù)；在加拿大，法院在審查風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制行為的合法性時(shí)，也將相應(yīng)的制定法是否有風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防條款作為一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[41]　　在美國，盡管對于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則還存有較大的爭論，但其體現(xiàn)的法律政策已經(jīng)在美國法律體系中扮演了重要的角色。當(dāng)處于科學(xué)信息不充分、不確定，但是初步證據(jù)已經(jīng)顯示有可能對環(huán)境、人類以及動(dòng)植物健康構(gòu)成潛在危險(xiǎn)，便可適用該原則?！　★L(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在歐洲引起了特別的關(guān)注，1992年，馬斯赫里特《歐洲共同體條約》（TheTreatyestablishingtheEuropeanCommunity，TEC）要求在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)歐洲共同體的政策應(yīng)當(dāng)“基于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”。其預(yù)防的特征被描繪為一項(xiàng)“行動(dòng)原則”，該原則使公共機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)保護(hù)生命的自然基礎(chǔ)，為現(xiàn)在和未來的人們保護(hù)物理世界，從而對以民主和消費(fèi)為導(dǎo)向的社會中形成的短期行為形成制約。[29]這樣的概念和上文所闡述的國家對風(fēng)險(xiǎn)的干預(yù)本質(zhì)是相符的，因此，本文采用通行的譯法。這將導(dǎo)致干預(yù)活動(dòng)與傳統(tǒng)法治原理之間的緊張：如何判斷政府在證據(jù)、事實(shí)尚不確定的情況下所采取行動(dòng)的合法性？[21]在信息不充分的情況下，又如何證成這樣的行動(dòng)是否符合比例原則？　　這一系列的難題要求法律為政府干預(yù)風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)尋找一項(xiàng)新的行動(dòng)原則，為此，域外實(shí)踐發(fā)展出了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則。因?yàn)榧热灰粋€(gè)社會產(chǎn)生了那么多的安全風(fēng)險(xiǎn)，便只能通過大大擴(kuò)展的監(jiān)視機(jī)構(gòu)才能保護(hù)受到威脅的基本權(quán)利的價(jià)值。[15]　　政府從關(guān)心現(xiàn)狀、保護(hù)或建立一個(gè)不受干擾的狀態(tài)，發(fā)展到以未來為目標(biāo)，對可能給社會造成的危險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防。但是，引入風(fēng)險(xiǎn)概念，并將之作為政府權(quán)力發(fā)動(dòng)的原因，從而提前干預(yù)的界限，卻是現(xiàn)實(shí)的要求：一方面，新技術(shù)的使用，特別是核技術(shù)、基因技術(shù)、化學(xué)科技等等造成的威脅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們能夠感知的范圍，出于謹(jǐn)慎的需要，政府必須承擔(dān)起規(guī)制的責(zé)任，并在一定程度上從保護(hù)現(xiàn)狀轉(zhuǎn)向計(jì)劃未來?！　奈ｋU(xiǎn)到風(fēng)險(xiǎn)：政府安全保障職能的反省　　現(xiàn)實(shí)要求政府提前干預(yù)的界限，以位于危險(xiǎn)前端的風(fēng)險(xiǎn)作為政府權(quán)力發(fā)動(dòng)的原因逐漸進(jìn)入法律的視野。例如，對于2008年初發(fā)生的南方雨雪冰凍災(zāi)害，相當(dāng)多的科學(xué)家認(rèn)為與全球變暖有著很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。例如，關(guān)于電磁輻射對人體危害的研究己經(jīng)進(jìn)行多年，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為電磁輻射對人體具有潛在危害，甚至有專家歸納了6個(gè)方面：造成兒童白血病、誘發(fā)癌癥、影響生殖系統(tǒng)、導(dǎo)致兒童智力殘缺、影響心血管、對視覺系統(tǒng)有不良影響。[9]　?。ǘ奈ｋU(xiǎn)到風(fēng)險(xiǎn)　　危險(xiǎn)概念之不足　　危險(xiǎn)的概念要求政府對損害可能性的判斷達(dá)到相當(dāng)確信的程度方可行動(dòng)。[7]這類行為涉及不可衡量和不安定的預(yù)測，法律的約束比較寬松?！　。ㄒ唬┲刃蛐姓械奈ｋU(xiǎn)　　保障安全始終是政府對其公民最重要的承諾，對威脅生命、健康、財(cái)產(chǎn)的因素予以排除也是政府的基本任務(wù)。　　在早期的法律制度中，風(fēng)險(xiǎn)并不是一個(gè)重要的概念，與法律維護(hù)安全任務(wù)聯(lián)系密切的是危險(xiǎn)這一概念。然而，面對如此廣泛的不確定性，我們用什么來構(gòu)成控制未來災(zāi)害的適當(dāng)規(guī)則？又用什么來證成我們的選擇？　　針對這一系列問題，本文將試圖論證控制風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)需要已經(jīng)使行政干預(yù)的界限和法律規(guī)則發(fā)生了重大變化，進(jìn)而討論這種變化所造成的法治難題，并為尋找應(yīng)對之道進(jìn)行一些初步的探討。大默認(rèn) 小】【打印】【關(guān)閉】　　　　趙鵬　　【學(xué)科分類】行政法　　【出處】《行政法論叢》第12卷　　【寫作年份】2010年　　【正文】　　　　甲型H1N1流感疫情將如何發(fā)展？甲型H5N1流感（禽流感）是否最終會演化為人與人之間大范圍的傳播？氣候變化將如何影響我們的生活？在可以預(yù)見的將來，是否會發(fā)生小行星撞擊地球的災(zāi)難？　　人類似乎陷入了一種困境：雖然我們感受到了威脅，卻發(fā)現(xiàn)已有的知識是如此匱乏，以至于無法確定問題的范圍，更沒有足夠的確信去實(shí)施某種干預(yù)措施?！　∫弧奈ｋU(xiǎn)到風(fēng)險(xiǎn)：政府干預(yù)界限的變化　　風(fēng)險(xiǎn)（risk），即特定時(shí)間內(nèi)某種特定危害發(fā)生的可能性或者某種行為引發(fā)特定危害的可能性。即使到現(xiàn)在，危險(xiǎn)也是法律體系中一個(gè)非常重要的概念。[6]但是，早期的政府不過多參與社會生活的塑造過程，行政權(quán)力的發(fā)動(dòng)也遵守相當(dāng)嚴(yán)格的限制。[8]但是，為了防止權(quán)力的濫用，法律仍然要求有充分的根據(jù)方能采取行動(dòng)，這種根據(jù)就是“危險(xiǎn)”的出現(xiàn)。但是，如果政府對損害的預(yù)測沒有達(dá)到確信的程度，應(yīng)當(dāng)如何處理，危險(xiǎn)概念并不能給予充分的回答。[10]但是，對于危害產(chǎn)生的機(jī)理、多大強(qiáng)度的輻射會造成危害，科學(xué)上難以給予明確的回答。一旦這種主張成立，那么意味著在全球變暖的趨勢下，這種極端性的天氣可能不會是一個(gè)獨(dú)特的個(gè)案。依據(jù)德國學(xué)者Breuer的三分理論，風(fēng)險(xiǎn)是指損害發(fā)生的蓋然性未知的情況下，損害發(fā)生的可能性；而危險(xiǎn)是指損害發(fā)生的蓋然性依照可執(zhí)行、可經(jīng)證實(shí)的方法而認(rèn)為有足夠的蓋然性。[14]另一方面，智識的增長、科技的進(jìn)步也使社會心理越來越不能容任不確定性的存在。[16]由此，國家的安全任務(wù)由消極的危險(xiǎn)防衛(wèi)，轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮榉e極的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防。[18]　　國家任務(wù)的變化也深刻地影響了行政，德國行政法學(xué)者施托貝爾也認(rèn)為，公共行政的重心已經(jīng)經(jīng)歷了從秩序行政到給付行政、從直接給付行政到間接給付行政的轉(zhuǎn)變；而在當(dāng)代社會，如何防范政治、經(jīng)濟(jì)、社會等方面的潛在危險(xiǎn)，有效應(yīng)對危機(jī)，為公民提供安全的生活條件，成為國家的核心任務(wù)，行政的任務(wù)也從福利行政向風(fēng)險(xiǎn)行政轉(zhuǎn)變?！　。ǘ╋L(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則——一個(gè)比較法的考察　　風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的起源與發(fā)展　　風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則（Precautionaryprinciple）是要求決策者對不確定的風(fēng)險(xiǎn)保持關(guān)注的一項(xiàng)原則，它首先是作為環(huán)境法上的原則出現(xiàn)的?！　∮袑W(xué)者考證，首先在一個(gè)較寬泛意義上使用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的是瑞士1969年制定的《環(huán)境保護(hù)法》。[31]　　目前，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則已經(jīng)產(chǎn)生了廣泛的國際影響，其運(yùn)用也不再局限于環(huán)境法領(lǐng)域：歐洲人權(quán)法院運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則來解決基于性取向的歧視等問題[32]；有學(xué)者建議使用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則來建立針對小行星和彗星撞擊的星球防御計(jì)劃[33]；美國前總統(tǒng)布什甚至用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則來為其發(fā)動(dòng)的伊拉克戰(zhàn)爭辯護(hù)[34]。[37]《歐盟憲法草案》也規(guī)定，“歐盟環(huán)境政策的目標(biāo)是在考慮聯(lián)盟地區(qū)差異的情況下，致力于實(shí)現(xiàn)高標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境保護(hù)。這意味著風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防已經(jīng)成為歐盟成員國和歐盟自身的一種法律文化。在一些重要的案件中，法院贊同了預(yù)防的觀點(diǎn)，并允許或者要求在比較保守的假設(shè)上進(jìn)行規(guī)制。[43]　　風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的含義　　風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則要求決策者關(guān)注復(fù)雜的不確定性問題，但它的確切含義尚缺乏共識?！独锛s環(huán)境與發(fā)展宣言》即持這種觀點(diǎn)，它規(guī)定“不得以缺乏科學(xué)充分確實(shí)證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化”[49]?！　∑淙?，預(yù)防措施應(yīng)當(dāng)如何采?。渴紫?，一旦確定風(fēng)險(xiǎn)存在，政府采取預(yù)防措施是一種強(qiáng)制性的義務(wù)還是允許根據(jù)具體情況裁量？對此，《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》是比較謹(jǐn)慎的，它允許“按照本國的能力”使用預(yù)防原則；其他一些觀點(diǎn)則比較強(qiáng)硬，例如，《溫斯布萊德聲明》規(guī)定，一旦威脅產(chǎn)生，則“應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性的措施”。一些觀點(diǎn)認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則本身是出于謹(jǐn)慎考慮而采用的原則，相應(yīng)的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由從事引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)的一方來證明。　　對上述問題的不同回答，構(gòu)成了不同類型的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的定義，這些定義大致可以分為兩種：強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則(TheStrongPrecautionaryPrinciple)和弱風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則(TheWeakPrecautionaryPrinciple)。1998年《溫斯布萊德聲明》對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的界定就是強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的代表，“當(dāng)一項(xiàng)活動(dòng)對人類健康和環(huán)境產(chǎn)生了威脅時(shí)，即使因果關(guān)系不能從科學(xué)上完全證明，也應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性的措施。但是，它也引發(fā)了在面對風(fēng)險(xiǎn)和不確定性時(shí)，個(gè)體和社會應(yīng)當(dāng)如何決策的一系列理論問題。在實(shí)踐中，有關(guān)學(xué)說和判例也引入了判斷余地和舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的理論，來放寬對行政機(jī)關(guān)采取預(yù)防措施的限制：　　首先，行政機(jī)關(guān)在采取預(yù)防措施前，應(yīng)當(dāng)判斷是否存在需要預(yù)防的風(fēng)險(xiǎn)。例如，德國聯(lián)邦行政法院就在1985年的Whyl案件中認(rèn)定，《原子能法》第7條第3項(xiàng)第2款規(guī)定行政機(jī)關(guān)依照學(xué)術(shù)與科技的現(xiàn)狀采取防護(hù)措施，此一風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查評價(jià)是行政機(jī)關(guān)的判斷余地。[61]但是，無可否認(rèn)，判斷余地所賦予行政機(jī)關(guān)的巨大權(quán)力容易也容易被濫用。這樣的證明往往是不可能的任務(wù)：理論上，證明某項(xiàng)活動(dòng)是安全的必須對未來全部可能發(fā)生的情況做出預(yù)測，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行推理，這已經(jīng)超出了人類的認(rèn)知能力，任何人都不可能就一項(xiàng)活動(dòng)對未來的全部影響做出確定的判斷。[63]　　其三，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到反對干預(yù)者也是對行政機(jī)關(guān)工作性質(zhì)的誤解。而且，風(fēng)險(xiǎn)最核心的問題是不確定性，風(fēng)險(xiǎn)的最終化解也要求決策者持續(xù)深入地研究，縮小不確定性的范圍?；陲L(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的措施不能與所意圖達(dá)到的保護(hù)水平不成比例，也不能以很少能夠達(dá)到的完全排除風(fēng)險(xiǎn)為目標(biāo)”[66]。司法機(jī)關(guān)也能夠通過對證據(jù)事實(shí)解釋分析，借助比例原則對決策的合法性進(jìn)行判斷。　　妥當(dāng)性的問題——風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則能否在整體上消減風(fēng)險(xiǎn)　　風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的目的在于有效消減風(fēng)險(xiǎn)。那么，受影響的個(gè)體可能會轉(zhuǎn)而使用其他同樣具有風(fēng)險(xiǎn)的物質(zhì)、產(chǎn)品或者進(jìn)行其他有風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)。再例如，為了保護(hù)患者生命健康而進(jìn)行的藥品生產(chǎn)、研發(fā)的規(guī)制，可能導(dǎo)致藥品開發(fā)的緩慢，從而影響預(yù)防“非典”、“禽流感”等公共衛(wèi)生事件。例如，基于對潛在風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂而限制新藥品或者轉(zhuǎn)基因食品開發(fā)，同時(shí)也妨礙了疾病治療技術(shù)的發(fā)展和饑餓問題的解決。[70]但是，三峽工程本身也大大增加了崩塌、滑坡、塌岸、邊坡失穩(wěn)等各類地質(zhì)災(zāi)害，這些地質(zhì)災(zāi)害對城鎮(zhèn)村屯等人口集中地區(qū)和重要交通干線、橋梁、碼頭等危害嚴(yán)重。[73]　　相稱性的問題——成本問題　　考慮到所有的預(yù)防措施都會引發(fā)一定的社會成本，在大多數(shù)情況下，政府都不能以零風(fēng)險(xiǎn)作為預(yù)防的目標(biāo)。[74]　　這種成本與效益的比例失調(diào)并不能解釋為生命、健康的價(jià)值不能用金錢來度量。但是，對于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則而言，一個(gè)根本的問題在于不確定性自身也無法作為政府規(guī)制的合法性基礎(chǔ)。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的要義是為了防止在證據(jù)確鑿時(shí)再進(jìn)行干預(yù)為時(shí)過晚，但是，對于較輕的威脅，干預(yù)的時(shí)機(jī)并無提前的必要，完全可以在證據(jù)確鑿的情況下，使用傳統(tǒng)秩序行政的危險(xiǎn)防衛(wèi)或者損害恢復(fù)方法進(jìn)行干預(yù)。[78]　　其三，預(yù)防措施的限度?！　∑渌?，舉證責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，如果反對者不能有效證明風(fēng)險(xiǎn)不具有現(xiàn)實(shí)性，則預(yù)防措施應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是合法的。但是，判斷余地理論作為排除司法審查的概念工具，本來已經(jīng)由于法治理論的發(fā)展而日漸式微，而在這一獨(dú)特領(lǐng)域復(fù)活，似不可取。[80]　　因此，為了確保風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的合理運(yùn)用，行政機(jī)關(guān)必須證明其對存在嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)損害威脅的懷疑是有合理根據(jù)的。損害程度越大，要求的標(biāo)準(zhǔn)就越低；損害程度越低，要求的標(biāo)準(zhǔn)越高。[83]　　（三）風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則與比例原則的調(diào)和　　比例原則強(qiáng)調(diào)各種價(jià)值之間的妥善權(quán)衡，這其實(shí)并非風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則天然缺乏。[85]決策者面對這類風(fēng)險(xiǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)十分謹(jǐn)慎。[87]　　另一方面，其他嚴(yán)重和不可恢復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)是指后果一旦發(fā)生，將會造成永久性的破壞——要么無法恢復(fù)，要么恢復(fù)的成本很大以至于恢復(fù)不具有現(xiàn)實(shí)的可行性?！　∈褂贸杀拘б娣治鍪贡壤瓌t的操作精確化　　現(xiàn)代社會風(fēng)險(xiǎn)的不確定性、系統(tǒng)性將會影響比例原則的操作，帶來一系列的困難。[88]盡管成本效益分析運(yùn)用于保護(hù)生命健康的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)時(shí)，不可避免地會導(dǎo)致有關(guān)經(jīng)濟(jì)成本考慮和生命尊嚴(yán)的倫理沖突，引發(fā)大量批評。成本效益分析本身不可能對諸如為了挽救一個(gè)生命值得花費(fèi)多少錢這類問題做出回答。成本效益分析需要收集相應(yīng)活動(dòng)成本和效益的豐富信息?！　∥濉⒔Y(jié)語　　風(fēng)險(xiǎn)是人類生存和發(fā)展的伴隨物，然而，在當(dāng)代，風(fēng)險(xiǎn)之于社會的意義與此前的時(shí)代已完全不同。風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)核心特征是損害規(guī)模、概率等方面的不確定性，政府對風(fēng)險(xiǎn)的干預(yù)是典型的“面對未知而決策”，在不確定的情況下，政府活動(dòng)面臨一個(gè)根本性的追問：行動(dòng)的基礎(chǔ)在哪里？為此，域外理論與實(shí)踐提出了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，要求決策者對尚不確定的威脅保持關(guān)注并采取措施防范。因此，適當(dāng)修構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，并在風(fēng)險(xiǎn)判斷的規(guī)范和比例原則的操作方面發(fā)展出適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防現(xiàn)實(shí)需要的規(guī)則，從而使風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則和其他法治國家基本原則相互調(diào)適，是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)走向法治化的重要保障?！　6] 這樣的中心任務(wù)被學(xué)者歸納為