有關(guān)上市公司治理準(zhǔn)則的兩點(diǎn)意見-wenkub
2023-06-12 00:12:59 本頁面
【正文】 治理水平而提出的較深入的要求，上市公司應(yīng)首先滿足公司法上的規(guī)定，事所當(dāng)然；（2）避免與公司法上的任意性規(guī)定簡單重復(fù)，追求《準(zhǔn)則》的簡單明了。一、《準(zhǔn)則》與公司法公司法是規(guī)范公司的組織與運(yùn)作的基本法律規(guī)范，在我國現(xiàn)代企業(yè)制度法律體系中居于中樞地位（通常認(rèn)為，證券法是公司法的特別法）?！禣ECD原則》僅涉及“股東權(quán)利”、“平等對待股東”、“利害相關(guān)者在公司治理中的作用”、“披露及透明性”和“董事會的責(zé)任”五個(gè)方面，《準(zhǔn)則》則進(jìn)一步著力于“規(guī)范控股股東集團(tuán)公司和上市公司之間的關(guān)系”（第1320條）、“規(guī)范關(guān)聯(lián)交易關(guān)系”（第2123條）、“建立健全董事會議事規(guī)則和決策程序”（第4246條）、“規(guī)范控股股東的權(quán)益披露”（第87—90條），顯示對于中國公司的針對性；（3）《OECD原則》始終秉持非強(qiáng)制性、原則性和參考性的基本性質(zhì)，《準(zhǔn)則》則開章明義即宣示“本《準(zhǔn)則》適用于中國境內(nèi)的上市公司。中國證監(jiān)會為改善公司治理所作的最新努力，是依據(jù)經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）《公司治理原則》（以下簡稱“《OECD原則》”）[1]，制訂中國的《上市公司治理準(zhǔn)則（征求意見稿）》（以下簡稱“《準(zhǔn)則》”）[2]?！稖?zhǔn)則》涵蓋了《OECD原則》的幾乎所有內(nèi)容，同時(shí)充分考慮到我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的具體情況，是《OECD原則》精神的深化和在我國的具體應(yīng)用。各上市公司必須按照《準(zhǔn)則》規(guī)定的公司治理標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)自身的特點(diǎn)和需要，制定適合本公司的最佳作法，完善公司治理結(jié)構(gòu)，提升公司治理水準(zhǔn)。從公司法規(guī)范的基本性質(zhì)上觀察，規(guī)范（規(guī)則）大致可以劃分為兩種類型，即強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，前者規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)具有絕對的形式，當(dāng)事人不得相互約定或自行做出另類規(guī)定，位階較低的規(guī)范性文件也不得與之發(fā)生沖突；后者則僅為模范式（或候補(bǔ)性）規(guī)定，在當(dāng)事人另有約定或選擇時(shí)可以不必遵守。目前，《準(zhǔn)則》中與公司法規(guī)范相同的規(guī)定如第8條（以下簡稱“準(zhǔn)8”）,即“股東大會決議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定。值得注意的是，《準(zhǔn)則》中的某些規(guī)定本應(yīng)是法人理論及公司法上的題中應(yīng)有之義，但在國內(nèi)目前的上市公司工作實(shí)踐中，仍有重申和具體化的重要價(jià)值，如準(zhǔn)116（控股股東不得非法干預(yù)公司的經(jīng)營管理），準(zhǔn)17（控股股東與上市公司資產(chǎn)、人員、財(cái)務(wù)三分開）等。后者雖屬董事、經(jīng)理對公司的義務(wù)性規(guī)定，違反者可能被“責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有?！逼鋬?nèi)容與《公司法》頗有不同，《公司法》第111條規(guī)定股東對于股東大會和董事會違法和侵害行為的“行為制止請求權(quán)”，第63條則進(jìn)一步規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理因職務(wù)違法行為而對公司承擔(dān)的賠償責(zé)任。而發(fā)生《公司法》第63條的情形時(shí)，理論上首先應(yīng)由公司董事會或監(jiān)事會代表公司，直接向?qū)嵤┻`法或違章行為的當(dāng)事人提起損害賠償之訴；在董事會、監(jiān)事會拒絕或怠于起訴時(shí)，才能由股東代表公司提出訴訟（代表訴訟、代位訴訟、衍生訴訟、派生訴訟）[8]。引導(dǎo)性、建議性的規(guī)定如：準(zhǔn)6（ 股東大會的安排應(yīng)有利于讓盡可能多的股東參加會議）、準(zhǔn)7（股東大會應(yīng)該給予每個(gè)議題以合理的討論時(shí)間）、準(zhǔn)9（公司應(yīng)以各種方式擴(kuò)大股東參與股東大會的比例）、準(zhǔn)26（公司董事會應(yīng)關(guān)注其他“利益相關(guān)者”的利益）、準(zhǔn)29（股東大會在董事選舉中可以采用累積投票制度）、30（董事會的人數(shù)和構(gòu)成應(yīng)當(dāng)適當(dāng)并具備效率性）、31（董事會應(yīng)具有合理的專業(yè)結(jié)構(gòu)）、準(zhǔn)46（公司章程對于董事長不得概括授權(quán)）、53（公司可以為董事購買董事責(zé)任保險(xiǎn)）、準(zhǔn)69（采用公正、透明的方式選聘公司高級管理人員）、準(zhǔn)72（應(yīng)當(dāng)建立公正、透明的績效評價(jià)估體系）、準(zhǔn)77（應(yīng)向銀行和其他債權(quán)人提供必要的信息）等。（三）小結(jié)：“公司治理”并非嚴(yán)格意義上的法律概念，它其實(shí)是在《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上，為“守法的公司”指引一條通往“治理良好的公司”的捷徑?？梢?，從“指引”到具備強(qiáng)制效力的“法律”應(yīng)有相當(dāng)?shù)木嚯x?！稖?zhǔn)則》同時(shí)力圖重塑我國上市公司董事會的形象，使之相對超然于公司的經(jīng)營性事務(wù)，而負(fù)擔(dān)起對公司進(jìn)行戰(zhàn)略性指導(dǎo)、對經(jīng)理層進(jìn)行有效監(jiān)督的責(zé)任。值得研究的是，在公司的內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)設(shè)置上與我國公司法最為近似的日本，雖然在戰(zhàn)后繼受了美國法上的大量規(guī)定，卻始終不肯引進(jìn)美國的獨(dú)立董事制度，歷次修改其商法時(shí)，都以加強(qiáng)監(jiān)事（監(jiān)察人）的職權(quán)為中心，理由即在于美國法上的董事會事實(shí)上即為公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)，與監(jiān)事制度有同樣的作用，因此對應(yīng)美國模式的獨(dú)立董事制度，應(yīng)該在監(jiān)事制度中引入獨(dú)立監(jiān)事而不是在董事會中引入獨(dú)立董事[10] [11]。具體建議是：明文規(guī)定監(jiān)事(而非監(jiān)事會)為上市公司必要而常設(shè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，每位監(jiān)事均同時(shí)具有業(yè)務(wù)監(jiān)察和財(cái)務(wù)監(jiān)察權(quán)，即建立“獨(dú)任監(jiān)事制度”[12] 。為了加強(qiáng)對于注冊資本在一定數(shù)額以上的大型股份公司財(cái)務(wù)的監(jiān)查力度，宜仿日制，在監(jiān)事會之外專門規(guī)定會計(jì)監(jiān)察人制度，以獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)來保證公司財(cái)務(wù)報(bào)表的真實(shí)性[15] 。 強(qiáng)化監(jiān)事的獨(dú)立性，規(guī)定公開發(fā)行股票的股份有限公司的監(jiān)事，不得由董事的直系血親、配偶或在生活上依賴董事的人擔(dān)任。 加強(qiáng)監(jiān)事的職權(quán)。 (3)監(jiān)事會有權(quán)直接請求公司經(jīng)理提出業(yè)務(wù)及財(cái)務(wù)報(bào)告。
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