【正文】 三、合同適用的法律可判斷合同是否有效 各國涉及合同的法律既有相近之處。 2．錯誤。但是，以下幾種人為無訂約能力的人或其行為能力受限制的人，即：未成年人、精神病患者、酗酒者。 一、有關(guān)當(dāng)事人的資格和能力 1．合同的當(dāng)事人不具備合法主體資格的，則合同無效?；蚝贤挠行С闪ⅰＮ覈嫱饨?jīng)濟合同法要求，合同必須以書面形式訂立。 西方國家批準(zhǔn)成立的合同主要包括涉及到軍事、國防等的高技術(shù)、新技術(shù)及其產(chǎn)品的轉(zhuǎn)讓、出口等合同。 一般的國際商務(wù)合同確認成立的情形并不少見。除要求簽訂確認書的一方明確表示以其一方確認和簽字為準(zhǔn)的以外，確認書應(yīng)由雙方簽字。受要約方當(dāng)事人提出簽訂確認書要求的。簽訂確認書時。這種方式適用于雙方當(dāng)事人在同一地點簽訂，又無需有關(guān)政府批準(zhǔn)的合同?！? 由于我國是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國之一。即為合同成立。規(guī)定承諾可以撤回．但撤回通知需與承諾通知同時或提前 因而合同自要約人收到承諾時起成立，如承諾信件或電報在傳遞過程中丟失 承諾生效的時間，有兩種差別較大的規(guī)定。如果承諾的內(nèi)容與要約內(nèi)容不同，這就不是一個有效承諾對要約人才具有約束力。231 要約人能否撤回要約或更改其內(nèi)容，各國法律對此有不同規(guī)定。但是，英美法允許要約也可向不確定的任何人提出。 2．英美法及大陸法對要約與承諾的規(guī)定。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約條件以及承諾通知內(nèi)所載的更改為準(zhǔn)。 接受要約的通知送達要約人時生效。要約得予撤銷。 1．《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對要約與承諾的規(guī)定。 承諾亦稱為接受，是指受要約人完全同意了要約的意思表示。229”為使合同具有雙方均可接受的準(zhǔn)據(jù)法。前者指世界各國普遍承認和遵守的。對初次接觸的外商首先應(yīng)進行資信調(diào)查，以便了解其經(jīng)營能力?！? 是不尊重我國主權(quán)的表現(xiàn)。在合同中不能訂立違背國家利益和法律的條款。違反中國法律或社會公共利益的條款。第一節(jié)獨立自主原則 我國的《涉外經(jīng)濟合同法》的總原則規(guī)定．訂立經(jīng)濟合同必須遵守中華人民共和國法律，不得損害中國的社會公共利益。我國和其他締約國之間的航空運輸合同中的法律問題．即須根據(jù)這兩個條約來處理。原因是這些合同必然要涉及到海上侵權(quán)、海事共同理算等問題。 涉外保險合同。 國際間成套設(shè)備供應(yīng)合同。 國際租賃合同。226 中外合作經(jīng)營企業(yè)合同。 7．運輸方面：有國際海上貨物運輸合同、鐵路貨物運輸合同、公路運輸合同、航空運輸合同、貨物各式聯(lián)運合同、郵政運輸合同、管道運輸合同、集裝箱運輸合同等。 3．國際科技合作方面：有技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)合作合同、技術(shù)引進合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)服務(wù)合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)使用許可合同、專利許可實施合同、商標(biāo)專利轉(zhuǎn)讓合同等。 對此種方式我國經(jīng)貿(mào)部予以禁止。涉外經(jīng)貿(mào)合同法貿(mào)合同法 I．／J水按時、按質(zhì)、按量做好進u工作；2．及時『旬}r貨郜168。包括該國對外經(jīng)濟貿(mào)易合同的國內(nèi)立法、最高立法、司法和執(zhí)法機構(gòu)對這些法律的具有法律效力的解釋．以及該國正式締結(jié)或參加的雙邊經(jīng)濟貿(mào)易條約或多邊國際經(jīng)濟貿(mào)易公約中有關(guān)合同的條款。由上圖可知。 二、國際經(jīng)貿(mào)合同及相應(yīng)的法律 (一)國際經(jīng)貿(mào)合同的范圍和概念 1．國際經(jīng)貿(mào)合同比涉外經(jīng)貿(mào)合同的范圍更為廣泛。223我國的《涉外經(jīng)濟合同法》是關(guān)于這兩大類合同的法律。否則，就無法確保合同預(yù)期目標(biāo)的順利實現(xiàn)。其中成功的不少．但有問題的合同也不少．特別是由于外向型經(jīng)濟擴展迅速而新手較多．致使對外簽約中存在這樣或那樣的問題。第一章 國際經(jīng)貿(mào)合同法 我國的對外經(jīng)濟合作和對外貿(mào)易中的各種商務(wù)活動，都是經(jīng)過當(dāng)事人協(xié)商一致之后，依法簽訂合同，作為雙方或各方當(dāng)事人享受權(quán)利和履行義務(wù)的依據(jù)。使我方的合法權(quán)益或正當(dāng)?shù)暮贤瑱?quán)益受到了不同程度的損害。 第一節(jié)國際經(jīng)貿(mào)合同的范圍、概念和法律一、涉外經(jīng)濟貿(mào)易合同的定義和范圍及相應(yīng)的法律。那些單純的文化交流、藝術(shù)合作而無贏利性質(zhì)的涉外活動中的合同，自然不是《涉外經(jīng)濟合同法》的調(diào)整對象。 中國的經(jīng)濟組織、個人同外國的經(jīng)濟組織、個人墜曼型塑旦塑所訂立的協(xié)議就是涉外經(jīng)貿(mào)合同。前者指的是各國之間發(fā)生的商事合同。各國私人之間的綸貿(mào)合同即國際經(jīng)貿(mào)合同。而國際經(jīng)濟貿(mào)易合同法的規(guī)范則包括各國的涉外經(jīng)濟貿(mào)易合同的國內(nèi)法規(guī)及有法律效力的解釋、國際立法和各國參加或簽訂的雙邊、多邊國際經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定、公約和慣例。通報行情和業(yè)務(wù)進展情況．不得自行更改訂貨要求。我國經(jīng)貿(mào)部明確規(guī)定，凡屬收了國外廠商代理費的就不應(yīng)再向國內(nèi)引進單位收手續(xù)費。225 4．外國投資方面：有中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同(包括石油、礦產(chǎn)、風(fēng)險、作業(yè)承包合同等)、合作生產(chǎn)合同、專利、商標(biāo)、技術(shù)訣竅轉(zhuǎn)讓合同等。 8．其他方面：有保證合同、外企勞動合同、涉外培訓(xùn)合同、國際廣告合同、仲裁合同、經(jīng)營管理合同等。 中外合作勘探開發(fā)自然資源合同。 國際貨物買賣合同。 國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。 國際勞務(wù)合同。 涉外倉儲保管合同。因而，國際上對此也有一些專門的規(guī)定和公約。西方國家也有類似的規(guī)定．只不過在提法上與我國略有區(qū)別。須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商予以取消或者改正后．合同方可有效，同時．第七條規(guī)定．凡中國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時方為合同成立。從客觀上講．違背獨立自主原則的涉外經(jīng)濟合同，在法律上也是不成立的。第二節(jié)平等互利、協(xié)商一致的原則 我國《涉外經(jīng)濟合同法》第三條規(guī)定：“訂立合同228由于我方通常不大好意思與外商談條件．所以，必要時可請有經(jīng)驗的律師參與談判。后者指經(jīng)過當(dāng)事人選擇才有約束力的。合同中的部分條款就要適用國際慣例。第三章合同的成立、履行和違約救濟第一節(jié)要約與承諾 要約亦稱發(fā)盤或發(fā)價，是一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出訂立合同的建議。要約一經(jīng)有效的承諾即達成一項合同。 向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明要約人在得到受要約人接受時受其約束的意思，即構(gòu)成要約。但在下列情況下，要約不得撤銷Id．要約寫明接受要約的期限而期限尚未屆滿或以其它方 ．230如果表示同意的通知在要約人所規(guī)定的時間內(nèi)未曾送達要約人，承諾就無效。 如果要約人同意，逾期承諾仍有承諾的效力。 各國法律一般都認為，要約的目的在于訂立合同，要約人的這種意思表示必須清楚確定并傳達給受要約人，一旦受要約人承諾 明確表示訂約的主要條件，其目的在于確定要約人訂約的真實意圖并據(jù)此確定合同的內(nèi)容。德國民法典規(guī)定：除非要約人在要約中注明有不受約束的詞句．要約人必須受其要約的約束。期，則依通常可望得到答復(fù)以前。 關(guān)于要約的失效．一些國家的法律都有一些具體規(guī)定：a．由于要約人撤回要約而失效．b．要約中規(guī)定的承諾期限已到，如未規(guī)定承諾期限．則在超過合理時間(英美法的規(guī)定)或超過依通常情形可期待承諾達到的期間(大陸法的規(guī)定)要約失效Ic．要約因遇到受要約人的拒絕或提出反要約而失效；d．要約因遇到要約人或受要約人死亡的情況下失效。而是反要約。一種是英美法采取的發(fā)信原則．即以信件、電報做出承諾時．只要受要約人把信件投郵或把電報送交電報局時，承諾即告生效，因而合同自受要約人發(fā)出承諾時起成立，即使信件、電報在傳遞過程中丟失，合同仍可成立。合同不能成立。232通過信件、電報、電傳達成協(xié)議。我國的當(dāng)事人在訂立涉外經(jīng)濟合同，特別是外貿(mào)合同時．應(yīng)盡量參照該公約的規(guī)定。例如．以函電達成協(xié)議，受約人的承諾送達要約人時，合同即為成立。方為合同成立。也應(yīng)在答復(fù)原要約的同時，或在其有權(quán)撤回該答復(fù)的期限內(nèi)送達原要約人。雙方隔地簽訂確認書 三、批準(zhǔn)成立 根據(jù)有關(guān)國家的法律和政府的法規(guī)等規(guī)定，應(yīng)由政府批準(zhǔn)的合同，獲得國家規(guī)定的審批機構(gòu)批準(zhǔn)時。如《巴黎統(tǒng)籌委員會》對向共產(chǎn)黨國家出口的限制范圍內(nèi)的有關(guān)合同等。(2)口頭，書面和行為均可使合同成立。一般說來，合同的效力有以下幾個條件：(1)當(dāng)事人必須具有合法的資格，即具有簽訂該合同的權(quán)力能力和行為能力；(2)雙方當(dāng)事人就合同 如一方或雙方當(dāng)事人尚未注冊成立而以企業(yè)的名義簽訂涉外經(jīng)濟合同的；我國一方當(dāng)事人未經(jīng)政府批準(zhǔn)授權(quán)經(jīng)營對外經(jīng)濟貿(mào)易業(yè)務(wù)．或者超越我國工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍而訂立的涉外經(jīng)濟合同。 二、有關(guān)當(dāng)事人的意思表示 各國合同法一般都要求合同當(dāng)事人的意思表示必須真實而無瑕疵。指當(dāng)事人的認識與客觀存在的事實不一致，訂約的意思表示有錯誤。又有很大的差異。而我國某外貿(mào)公司在口頭與港商達成協(xié)議后，還自認為是無效的時候。并判定我方賠償對方85萬美元。合同其它條款一般仍從合同訂立時具有法律約束力。違約救濟也叫違約補救(remedy)，是指一方因另一方違約而受到損害時從法律上進行補償?shù)姆绞?、方法?！▏穹ǖ湟?guī)定，“依法成立的合同) (二)英美法的規(guī)定 英美法也與上述規(guī)定基本一致，認為當(dāng)事人在合同生效后 在美國商法看來，合同履行的提供與實際履行了合同義務(wù)具有相同的法律效力。2月21日，原告籌足資金，通知被告，但被告仍不應(yīng)，原告被迫于2月23日起訴，法院經(jīng)核實原告將款如數(shù)交法院。各國法律都規(guī)定如時間、地點、標(biāo)的物、數(shù)量、品種、價格、質(zhì)量等項條款，都要在實際上履行。換言之。 (二)大陸法的規(guī)定 實際履行是大陸法的主要救濟措施之一。因為，大陸法認為例如，在買賣行為中賣方按期交付了合同項下的大米100袋，但因疏忽而使這１00袋大米中混入了兩袋次級的大米。但是盡管英美法與大陸法都有實際履行的規(guī)定法院就會考慮作出實際履行的判決。除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。 三、賠償損失 各國都有這方面的規(guī)定?！边@規(guī)定了受損方享有的一項重要的補救權(quán)利。但是不得超過違反合同一方訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。這一規(guī)定還隱藏這樣一個原則：當(dāng)一方已經(jīng)違約并造成了損失的時候，而另一方(即受害方)明知損失在不 (二)大陸法和英美法對賠償損失的范圍規(guī)定 損害賠償(damages)這一術(shù)語的含義就是賠償損失的意思。建筑商交工時．房屋的質(zhì)量或數(shù)量不合乎合同的約定，就是現(xiàn)實損失，而建筑商未按時交工給房主造成(利用此房預(yù)期得到)的營業(yè)損失則是所失利益。并因此而遭受了其他經(jīng)濟損失，但這與賣方有權(quán)從買方那里得到的賠償損失無關(guān)。但交貨時。反之 美國商法典對于買賣合同雙方違約造成對方的附帶損失，也要求違約方給予賠償。 法典還規(guī)定了減輕損失的原則。增加了磨坊的停工時間．磨坊主因此要承造人賠償因遲延交付新軸而造成的利潤損失．但因為磨坊主沒有預(yù)先告知承造人如不按時交付新軸所造成的利潤損失．承造人認為磨坊有備用機軸因而不急于履行合同，是完全可能的。241 2．減輕損失的原則在公約中也同樣重要?！@項規(guī)定也是與我國的司法解釋相一致的。那么。當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù)他可以按照合同履行不牢靠的法定依據(jù)，中止合同。此規(guī)定有四項內(nèi)容： (1)合同對任何一方當(dāng)事人都規(guī)定了義務(wù)：一方不能損害另一方要求正確履行合同的利益和欲望。 (4)得知正當(dāng)?shù)囊笾?。暫時中止對合同的履行而行使中止權(quán)，也被《公約》所肯定，只不過公約是將這種情況作為預(yù)期違約來處理。 (2)如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)?！? 4．行使中止權(quán)的注意事項， 履行合同已不可能； 2．法令的變動。例如：地震使供貨方暫時不能生產(chǎn)出合同項下的貨物。 (2)應(yīng)當(dāng)在行使中止權(quán)之前或同時．立即通知對方，以便對方能夠及時采取補救措施。除非通知義務(wù)因為不可抗力等原因而不能履行，從而單方面地在未通知的情況下就中止了合同的履行，都要承擔(dān)違約責(zé)任。有了這項書而允諾也就夠了。 (4)如果因為中止合同履行而訴訟，行使中止權(quán)的一方負有舉證責(zé)任。其次．行使中止權(quán)并不是目的．目的應(yīng)當(dāng)是爭取合同履行中出現(xiàn)的各種問題合理地妥善地解決。 五、其它合理救措施 根據(jù)合同性質(zhì)和合同的規(guī)定。要求對方盡可能自愿地來實際履行。還可以是幾種補救措施并用的方案。245 雙方交叉違約時，也應(yīng)按照各自違約情況承擔(dān)違約責(zé)任每英尺的加工費為15美分。甲方加工了7．98萬英尺，加工費1．09萬美元，于同年分兩批運到廣州油畫廠，結(jié)算時，乙方拒付。因此，雙方都馬馬虎虎，都不大負責(zé)任。重新履行合同。超出這一范圍，保證人就不負責(zé)任了。 六、不可抗力與免責(zé)情形 (一)．不可抗力與免責(zé)情形 當(dāng)事人在訂立合同時。力”的法律用語不同，也與大陸法中的“情勢變遷”和英美法的“合同落空”的詞語形成區(qū)別．以防止人們對這一概念產(chǎn)生理解上的分歧．從而使各國都比較容易地接受這一概念。 國際上通行的是將不可抗力事件區(qū)分為兩類：社會事件和自然事件。資本主義國家經(jīng)常發(fā)生罷工，外商一般都堅持把罷工寫進不可抗力條款。 這是構(gòu)成免責(zé)的客觀要件。例 ” 《歐洲經(jīng)濟委員會糧食買賣合同》中也有類似的規(guī)定，“如果合同訂立后