【正文】 譽證。對買受人的審核與調查內容主要包括但不限于買受人的基本情況、買受人的履約能力、買受人資信情況等。律師根據本操作指引為委托人提供商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務，所產生的一切風險由該律師以及該律師所屬的律師事務所自行承擔，本操作指引對此類風險不構成任何明示或默示的擔保。5．5律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同法律服務，應當指導委托人以合法方式維護自身的合法權益，在委托人權益與第三方利益發(fā)生嚴重沖突時，律師應以構建和諧社會為宗旨，盡力防止沖突惡化，促進矛盾化解，引導各方當事人通過合法途徑解決沖突。第5條 律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同法律服務的基本要求5．1 律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同法律服務，應在核實委托人的主體資格并充分了解受托事項的具體情況后，與委托人制作談話筆錄，提示法律風險，分析法律后果。律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同法律服務，應當以維護委托人合法權益為目的，在辦理委托事務過程中不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉。第3條 法律依據本操作指引涉及的主要法律依據為：法律類：《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等；行政法規(guī)類：《城市房地產開發(fā)經營管理條例》等；部門規(guī)章類：建設部《城市房地產抵押管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》、《房屋登記辦法》等；司法解釋類：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。商品房在我國具有獨特的含義，專指由房地產開發(fā)企業(yè)為獲取商業(yè)利潤而進行開發(fā)建設、向不特定的社會公眾銷售的房屋，不包括公房改制出售給個人的房屋(即房改房)和經濟適用房(包括安居工程住房和集資合作建設的住房)。律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同法律服務操作指引目 錄總 則第一編 律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同非訴訟法律服務的操作指引第一章 商品房買賣合同訂立前的非訴訟法律服務第一節(jié) 商品房買賣合同訂立前的審核與調查第二節(jié) 商品房銷售廣告——要約與要約邀請第三節(jié) 商品房買賣合同的認購書與定金第二章 商品房買賣合同的簽訂、成立、生效、登記與備案第一節(jié) 合同對商品房基本情況的約定第二節(jié) 合同對商品房面積和價格的約定第三節(jié) 合同對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權的約定第四節(jié) 合同對質量標準與維修的約定第五節(jié) 合同對精裝修標準與樣板房的約定第六節(jié) 合同對付款方式與付款期限的約定第七節(jié) 合同對設計變更與規(guī)劃變更的約定第八節(jié) 合同對商品房交付條件、交付程序及權屬登記的約定第九節(jié) 合同對違約責任的約定第十節(jié)合同對爭議解決的約定第十一節(jié) 商品房買賣合同的成立、生效、登記與備案第三章 商品房買賣合同無效情形第四章 商品房買賣合同的履行、變更、轉讓、解除、終止第一節(jié) 商品房買賣合同的履行第二節(jié) 商品房買賣合同的變更第三節(jié) 商品房買賣合同的轉讓第四節(jié) 商品房買賣合同的解除第五節(jié) 商品房買賣合同的終止第五章 律師提供法律服務時不同類型商品房的區(qū)分及要點第六章 商品房買賣合同中的按揭第七章 商品房交付時間、交接(交付程序)與初始登記(大產權證)、買受人房屋所有權證(小產權證)的辦理與取得第一節(jié) 商品房交付時間第二節(jié) 商品房交接(交付程序)第三節(jié) 初始登記的辦理第四節(jié) 買受人房屋所有權證(小產權證)的辦理與取得第五節(jié) 物權取得風險(商鋪、住宅與建設工程優(yōu)先受償)第八章 訴訟、仲裁前的調解第九章 律師為開發(fā)商提供法律服務時自身風險的防范及相關內容第一節(jié) 律師與委托方簽訂、履行委托協議及相關內容第二節(jié) 律師為委托方提供法律服務時的操作程序第三節(jié)律師為開發(fā)商提供法律服務的基本模式及內容第四節(jié)律師執(zhí)業(yè)風險提示第二編 律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同訴訟法律服務的操作指引第一章 訴訟與仲裁的一般規(guī)定第一節(jié)訴訟第二節(jié)仲裁第二章 商品房買賣合同糾紛的類型第一節(jié) 商品房買賣合同訂立階段糾紛及其處理第二節(jié) 商品房買賣合同簽訂與成立時的糾紛及其處理第三節(jié) 商品房買賣合同效力的糾紛及其處理第四節(jié) 商品房買賣合同履行、變更、轉讓、解除、終止中的糾紛及其處理第五節(jié) 商品房交付與買受人房屋所有權證(小產權證)取得的糾紛及其處理第六節(jié) 不同類型商品房的糾紛及其處理第七節(jié) 商品房買賣合同中按揭糾紛及其處理第三章 律師提供商品房買賣合同訴訟法律服務的執(zhí)業(yè)風險提示及相關內容第一節(jié) 訴訟委托合同的簽訂第二節(jié) 律師的執(zhí)業(yè)風險提示附 則總 則第1條 制定目的為更好地維護商品房買賣合同法律服務委托人的合法權益，提高律師辦理商品房買賣合同法律服務的質量和水平，指導全國律師辦理有關商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務，中華全國律師協會民事業(yè)務委員會在總結律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同法律服務經驗的基礎上制定本操作指引。本操作指引不涉及已經取得《房屋所有權證》和《國有土地使用權證》，并可在房屋二級市場交易的各類房屋(包括自建私有房、已購公有房、經濟適用房、集資房、單位自有房和已購商品房)的再轉讓。律師提供商品房買賣合同法律服務時應當注意，各級地方政府部門對本地區(qū)的商品房交易制定了不同的政策和法規(guī)，政府對商品房交易的調整和控制具有明顯的地域特征，并且其調整和控制會在不同時期出現變化。4．2專業(yè)精湛原則。5．2律師接受當事人的委托，應當與委任人簽訂規(guī)范的委托合同，根據委托合同所約定的具體服務內容和要求，在委托權限內履行職責，不得損害委托人的合法權益。第6條 特別聲明本操作指引僅供律師在提供商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務過程中參考。本操作指引主體內容的完成時間是2008年10月份。審核與調查可以作為律師在提供商品房買賣合同非訴訟法律服務中的一項單獨內容進行。8．1．2買受人為中國法人及其他經濟組織時的審核(1)企業(yè)法人：企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、上級單位批準證明、法定代表人或負責人身份證明、董事會購房決議。(5)銀行、保險企業(yè)等分支機構：營業(yè)執(zhí)照、上級企業(yè)法人出具的授權委托書和承擔法律責任保證書。(2)境外法人(含港、澳、臺法人)、其他組織(含港、澳、臺組織)：經公證的法人或者其他組織的商業(yè)登記或注冊書或批準該法人、其他組織成立的文件；外國法人或其他組織的公司注冊文件在注冊地公證后需中國駐該國使、領館認證。根據2002年司法部69號令《中國委托公證人(香港)管理辦法》第3條、第5條規(guī)定，香港出具的公證書應由中國法律服務(香港)有限公司加章轉遞，方為有效。(4)外國法人、其他組織、個人的委托書應公證，公證文件在外國公證的需中國駐該國使、領館認證。②符合規(guī)定的境外機構和個人購買自用、自住商品房必須采取實名制。買受人其他物業(yè)及財產證明，如私人汽車所有權證等。 本節(jié)中對組織或者個人的身份證明如營業(yè)執(zhí)照、身份證、護照等都需要在有效期內。9．2對購房人的資信審查。10．2買受人資信有瑕疵，開發(fā)商未能預測的風險。10．6買受人代理人不具備合法授權，導致買賣合同效力瑕疵的風險。 要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。在商品房買賣中，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般應當視為要約邀請。11．2法律法規(guī)及規(guī)范性文件的相關規(guī)定我國《商品房銷售管理辦法》對商品房銷售的廣告作了原則性的規(guī)定。《城市商品房預售管理辦法》第9條也規(guī)定售樓廣告和說明書應當載明《商品房預售許可證》的批準文號。根據《房地產廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第6條的規(guī)定，律師應提示開發(fā)商認真審查銷售廣告是否具備以下必須載明的事項：(1)開發(fā)商名稱；(2)中介服務機構代理銷售的，載明該機構名稱；(3)預售或者銷售許可證書號；(4)廣告中僅介紹房地產項目名稱的，可以不必載明上述事項。12．3 商品房銷售廣告內容應注意以下幾種情形：根據《房地產廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第7條、第10條、第13條、第14條、第16條、第18條的規(guī)定，律師應提醒開發(fā)商對銷售廣告尤其應注意以下事項：(1)不得含有風水、占卜等封建迷信內容，對項目情況進行的說明、渲染，不得有悖社會良好風尚；(2)表示項目位置的，應以從該項目到達某一具體參照物的現有交通干道的實際距離表示，不得以所需時間來表示距離，廣告中項目的位置示意圖應當準確、清楚、比例恰當；(3)涉及內部結構、裝修裝飾的，應當真實、準確，預售、預租商品房廣告，不得涉及裝修裝飾內容；(4)不得利用其他項目的形象、環(huán)境作為本項目的效果；(5)不得出現融資或者變相融資的內容，不得含有升值或者投資回報的承諾；(6)不得含有廣告主能夠為人住者辦理戶口、就業(yè)、升學等事項的承諾。第13條 律師為開發(fā)商提供法律服務時的重點內容13．1 提示開發(fā)商發(fā)布廣告應備齊的資料和證明文件。由于在商品房交付中，客戶如果不滿意，從廣告中找理由是常見做法。第14條 律師為開發(fā)商提供法律服務時的風險提示14．1 因不了解相關媒體內部廣告審核規(guī)定而導致廣告不能播出的風險。由于相關法律法規(guī)和各個媒體的相關廣告發(fā)布審核內部規(guī)定，商品房銷售廣告的內容不同需要提供的資料也不同。此類廣告不能順利通過媒體的廣告審查，即使通過，最后也不能實現，買受人可以撤銷合同，要求開發(fā)商承擔締約過失責任。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或收回，給付定金的一方不履行約定的債務時，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。在認購書中約定的定金，性質較為復雜，在審判實踐中也有不同的判例。16．2協助開發(fā)商擬定與銷售有關的管理制度文件。如開發(fā)商與買受人就尚未取得預售許可證的項目簽訂認購協議的，屬于類似意向書的法律文件，律師應提醒開發(fā)商在此類認購書中加上類似于“買受人知道開發(fā)商尚未取得商品房預售許可證，一旦取得預售許可證，開發(fā)商立即通知買受人，雙方應當立即簽訂正式的《商品房買賣合同》”的內容。在商品房買賣合同中，律師應謹慎適用《司法解釋》和《合同法司法解釋二》。但是根據《司法解釋》第5條的規(guī)定，“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同”。在司法實踐中，法院或仲裁機構有認定這是一種違約責任的約定，也有認定為定金的。(2)法人單位認購商品房需要提交的證件：參照8．1．2。押金和訂金都不是法律意義上的定金，如果認購書中沒有特別說明，且如果由于對方原因導致簽約不能，則開發(fā)商不能按法律規(guī)定要求買受人雙倍返還此款。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》(以下簡稱《城市房地產管理法》)的規(guī)定，房地產開發(fā)用地的取得方式為劃撥和出讓兩種，但普通商品房建設用地必須以出讓方式取得。19．1．2建設工程規(guī)劃許可證在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。19．2商品房的銷售依據根據《商品房銷售管理辦法》第3條規(guī)定，商品房銷售包括商品房現售和商品房預售。 房地產管理部門在審查了開發(fā)商提供的營業(yè)執(zhí)照、建設項目的投資立項、規(guī)劃、用地和施工等批準文件、證件和工程施工進度計劃、投入開發(fā)建設的資金證明等材料后，對符合條件的，發(fā)給《商品房預售許可證》。不同用途的商品房的價格、土地使用年限、物業(yè)管理費用、稅負等都有區(qū)別。根據《房產測量規(guī)范》的規(guī)定，計人建筑面積的房屋層高應在2．20米以上(含2．20米)。房屋總層數為房屋地上層數與地下層數之和。第20條 律師為開發(fā)商提供法律服務時的內容20．1 參加開發(fā)商組織的合同評審會，審查前期審批資料并與工程等相關部門核實商品房的基本情況。第21條 律師為開發(fā)商提供法律服務時的重點內容21．1 核對開發(fā)商提供的有關國有建設用地使用權出讓的相關合同以及其他相關資料(如招標文件、補充協議等)，以確認商品房買賣合同約定的有關國有建設用地使用權基本情況與出讓文件規(guī)定內容是否一致。21．5核對商品房室內層高，如果室內層高不一致的，應分別標注。22．3在起訴前，開發(fā)商未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。(1)套內使用面積是指客廳、臥室、廚房、衛(wèi)生問等商品房各功能使用空間墻體內表面所圍合的水平投影面積之和，是能夠讓買受人直接使用的面積。(3)套內陽臺建筑面積。23．2．1 共有建筑面積的組成。共有建筑面積的分攤原則是，整幢房屋產權人共同所有的共有建筑面積，由整幢房屋產權人共同分攤，非整幢房屋產權人共同使用的共有建筑面積應由共同使用的產權人共同分攤。應根據住宅和商業(yè)的不同使用功能按各自的建筑面積將全幢建筑物的共有建筑面積分攤成住宅和商業(yè)兩部分，即住宅部分分攤得到的全幢共有建筑面積和商業(yè)部分分攤得到的全幢共有建筑面積。多功能綜合樓共有建筑面積的分攤方法按照各自的功能，參照商住混合樓的分攤計算方法分攤。(2)由開發(fā)商與買受人自行約定：只要雙方當事人約定內容不屬于《合同法》第52條規(guī)定的無效情形之一的，該約定有效。買受人退房的，由開發(fā)商承擔違約責任。第25條 律師為開發(fā)商提供法律服務時的重點內容25．1 有關公共部位與公用房屋分攤建筑面積的構成說明應翔實、全面，其內容包括部位名稱及面積，公用房屋的名稱、坐落、用途及面積等。25．4如果合同約定面積誤差比的絕對值超過3％時，開發(fā)商將承擔懲罰性違約責任的，則合同中可以約定開發(fā)商的免責情形，如設計變更、規(guī)劃變更、測繪規(guī)范調整、建筑面積減少時未影響套內建筑面積、建筑面積增加時套內建筑面積同比例增加等?！督ㄖ飬^(qū)分所有權的司法解釋》第2條的規(guī)定：“建筑區(qū)劃內符合下列條件的房屋，以及車位、攤位等特定空間，應當認定為物權法第六章所稱的專有部分：(一)具有構造上的獨立性，能夠明確區(qū)分；(二)具有利用上的獨立性，可以排