【正文】 （1911—1949）三、 蘇聯(lián)模式與法治的歧變（1949—1978）四、 轉型發(fā)展中的中國行政法（1979—）：從法律工具主義向法治主義的轉向五、 中國共產黨與中國憲法六、 百年中國法治化進程的經驗與教訓一、戊戌變法與晚清的立憲運動（一）戊戌變法（——）戊戌變法是中國自鴉片戰(zhàn)爭以來關于“變器——變事——變政——變法”這一遞進改革邏輯的最后階段，其目標是在中國立憲法，開國會，仿效三權分立，實行君主立憲制。4． 夏勇：“法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價值”，《公法》第2卷2000年。[進一步閱讀]1． [英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社，2001，第85—11227—24421—437頁。九、行政法（administrative law）理解行政法的幾個視角，“關于行政的法律”。b. 被授權的組織，尤其是事業(yè)性單位（如公立大學中的北京大學）。② 行政法上公共行政的范疇：形式意義的公共行政和實質意義的公共行政。⑤ 民主與行政法的關系： 現(xiàn)代行政法是民主的產物，行政法必須體現(xiàn)民主。如果我們信奉這一過程，我們也必須信奉受少數的權利限制的多數統(tǒng)治。壓制反對派就是壓制人民主權。最后，法治可以用作一種表述事實的語式，這種事實是，作為在外國自然地構成一部憲法典的規(guī)則，我們已有的憲法性法律不是個人權利的來源，而是其結果，并且是由法院來界定和實施的；要言之，通過法院和議會的行動，我們已有的私法原則得以延伸從而決定王室及其官吏的地位；因此，憲法乃國內普通法律之結果。首先，法治意味著，與專橫權力的影響相對，正規(guī)的法律至高無上或居于主導，并且排除政府方面的專擅、特權乃至寬泛的自由裁量權的存在。[亞里士多德：《政治學》，商務印書館，1965，199頁]亞里士多德進一步指出了法治區(qū)別于人治的意義：若要求由法律來統(tǒng)治，即是說要求由神祗和理智來統(tǒng)治；若要求由一個個人來統(tǒng)治，便無異于引狼入室。六、法治（rule of law）法治是與人治相對的概念，區(qū)別兩者的標志是：當一個國家或政府的決策面臨分歧的時候，是由某個人說了算還是依法定程序解決。②1789年，法國《人權宣言》的頒布，推動了整個歐洲大陸和北美國家的憲政化進程。日本：從維新變法開始到1889年頒布《大日本帝國憲法》，標志著西方憲法的東方化。有關國家進入憲政時代的標志性事件：英國：1689年，光榮革命與《權利法案》的頒布，確立了君主立憲制，開啟了以人權保障和限制王權為重點的現(xiàn)代憲政歷程?！瓘氖挛锏男再|來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。[參見孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館，1993，156頁]在這個基礎上，孟德斯鳩提出了自由和“以權制權”的經典定理：在一個國家里，也就是說，在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。 balances）分權與制衡是憲政的經典原理，它的含義有狹義和廣義之分，前者是指立法、行政和司法分立與制衡，后者包括中央與地方、國家與社會的分權與制衡。 [：《現(xiàn)代基督教思想》，何光滬譯，四川人民出版社，1992，926頁。523頁]人類已經為這種“致命的自負”付出了昂貴的代價?。骸妒ソ洝返哪┦勒撓笳?，指明了歷史本身的非決定性的性質，還指明了這樣一個事實：除非使用象征和福音的語言，否則有限的頭腦是無法設想歷史的完成的。因為這些問題的提出必然包含著“我們能夠建成一完善的社會”這個前提，“一個完善的社會”是最好的，也是唯一的，從而導致政治與思想上的一元化，而“一元化”又總是體現(xiàn)著某種政治勢力業(yè)已掌握了自然和社會的發(fā)展規(guī)律這一人類理性上的“致命的自負”?？刂普疅o疑要依靠人民，但經驗教導我們：人類必須有其他的防備辦法。④憲政與民主、法治的關系。二、憲政（constitutionalism）指一國根據一部或一系列保障人權和確立分權與制衡的憲法或憲法性法律而治理的根本政治制度。③ 規(guī)范憲法（normative constitutions）、名義憲法（norminal constitutions）與語義憲法（Semantic constitutions），婁文斯坦（Karl Lowenstein, 1951）分類；保障性的憲法（真正的憲法）、名義性憲法與裝飾性憲法（冒牌憲法）——薩托利（Giovanni Satori,1962）分類。⑥憲法可以通過一部憲法典體現(xiàn)出來，如美國1787年《聯(lián)邦憲法》，中國1982年《中華人民共和國憲法》；也可以通過一系列的憲法性法律（constitutional laws）體現(xiàn)出來，如英國的《自由大憲章》（1215）、《權利法案》（1689）。D、法治原則，亞理士多德的定義，經典憲法藍本的設計（法治政府），戴西和狄驥的“法治原則”，20世紀的歧變與法律至上的“權威”。④“憲法”語義從古代轉向現(xiàn)代的制度基礎（現(xiàn)代憲法原則的生成）A、人民主權原則，歷史背景，兩種傳統(tǒng)：單一制民主中的主權原則（傳統(tǒng)的法國、中國的“人民主權論”和英國的“議會主權”），多元民主中的“人民主權”，美國的例證。D、社會連帶關系論——憲法作為一種人類交往行動中進行合作博弈的客觀法，狄驥（L233。③“憲法”語義從古代轉向現(xiàn)代的文化發(fā)生學文化發(fā)生學解釋，湯因比（Amold Toynbee）《歷史研究》（1946）、格爾茲（clifford Geertz）的《文化的解釋》（1973），作為一種“地方性知識和經驗”的憲法。②拉丁語“constitutio”及其復數形式“constitutiones”—主權者頒布的法律、宗教法。認為憲法是確立政體和人民同政府間相互關系的權利義務的規(guī)則，因而，憲法非“憲法典”（constitution），而是“constitutional laws”。第一講 憲法與行政法的基礎概念[教學目標] 準確理解憲法與行政法的10個基礎概念及其法理意義，完成本課程的知識準備。20世紀福利國家和社會主義國家的“憲法”還包括了更為寬泛的內容）。英語“constitution”本意指“事物的本性或構造”，后演繹出“政體”、“章程”、“法規(guī)”、“憲法”等多種涵義。幾種解釋文本：A、進化論——自生自發(fā)秩序（selfgenerating order）的演進，普通法傳統(tǒng)，英國憲法，戴西（A. V. Dicey, 1885）、哈耶克（F. A. Hayek, 1960, 1973）的論述。on Duguit）的解釋。為什么說“人民主權”是一個偽命題？托克維爾關于“多數專制”的思考。⑤憲法與其它法律的區(qū)別：A、它規(guī)定國體、政體、國家機構的權力分配、公民基本權利和義務等國家的根本問題。前者稱為成文憲法傳統(tǒng)，后者稱為不成文憲法傳統(tǒng)。④ 自由主義憲法（liberalism constitutions）與權威主義憲法（authoritarianism constitutions）。①憲政的基本內核是：基本人權保障和有限政府。⑤憲政是西方基督教新教倫理世俗化的產物，主要是針對人性——人類的尊嚴和罪惡，而做出的以保障基本人權和建立有限政府的制度。[參見Roy P. Frairfield(ed.),The Federalist Papers, The Johns Hopkins University Press, 1981, Chapter 51, “Structuring Checks and Balances.”]“其他的防備辦法”就是通過自由立憲實現(xiàn)一個“有限政府”：一個在某些領域永遠無權做出決定的政府；一個象普通公民一樣守法和負責任的政府；一個內部有分權和制衡機制的政府。憲法如果確信這種“自負”，必然會踐踏“保障人權”的憲政初衷。……“最后審判”和“反基督”的象征，意味著拒絕一切關于歷史中的道德進步的烏托邦觀念，以及關于歷史是其自身的拯救者的觀念。]由此哈耶克中肯地表明了他的憂慮和對世人的告誡：我謹希望我們這一代人能夠習知：正是形形色色的至善論，不時摧毀著各種社會業(yè)已獲致的各種程度的成就。分權與制衡原理是孟德斯鳩在《論法的精神》中系統(tǒng)闡述的憲政原理：當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三種權力，即制定法律權、執(zhí)行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切便都完了?！杂墒亲龇伤S可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人也同樣會有這個權利。我們可以有一種政制，不強迫任何人去作法律所不強制他做的事，也不禁止任何人去作法律所許可的事。美國：1787年，《聯(lián)邦憲法》（1789年生效）；1791年《權利法案》。中國：憲政運動的開端為1898年的戊戌變法，但直到今天中國仍只有憲法，沒有憲政。③1889年，《大日本帝國憲法》的頒布，推動了西方憲法的東方化進程。前者是人治，后者是法治。因為人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強烈的情感引入歧途。其次，法治意味著法律面前的平等，或者，意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國土上的普通的法律；此一意義上的“法治”排除這樣的觀念，即官員或另類人可以不承擔服從管治著其他公民的法律的義務，或者說可以不受普通審判機構的管轄。[Albert. V. dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885), 1960, pp. 202203. 夏勇譯，參見《法治是什么？》，《公法》第2卷2000]七、民主（Democracy）民主是與專制相對的概念，它的核心意義是指公民在自治權的基礎上根據多數決策規(guī)則，決定公共事務和個人事務?！盵, The Principles of Power , 1942年]薩托利進一步指出：“每個人的自由也是全體人的自由，當我們屬于少數時，這一點得到了最真實最具體的體現(xiàn)。使民主作為一個不斷發(fā)展的過程存在下去，要求我們保證全體公民（多數加上少數）擁有權利，這是民主運行方式所必需的。行政法以保障人權為目標，要充分體現(xiàn)公民參與和政府的公開、公平、公正。A、國家行政機關的行政。c. 各種自治組織和行業(yè)協(xié)會，如村民委員會、居民委員會、律師協(xié)會、注冊會計會協(xié)會、進出口商會、足球協(xié)會等。關于公共行政的法律規(guī)范和基本原則的總稱，它的核心是調整行政機關在行使權力的過程中與其它國家機關和公民的權力（利）義務關系。2． [美]喬5． 包萬超：“儒教與新教：百年憲政建設的本土情結與文化抵抗”，《北大法律評論》（1998），第1卷康有為在光緒24年（1898）戊戌五六月陸續(xù)進呈的《日本變制考》中，說明了他的變法主張：購船置械，可謂之變器，不可謂之變事?？涤袨樵凇罢埗椃ㄩ_國會折”中指出：東西各國之強，皆以立憲法、開國會之故。東西各國皆行此政體，故人君與千百萬之國民，合為 一體，國安得不強？（二）晚清新政與預備立憲⑥ 1901年，慈禧下詔變法：“世有萬古不易之常經，無一成罔變之治法。⑧ 1906年9月，清廷發(fā)表“上諭”，宣布預備立憲：“我朝自開國以來，列圣相承，謨烈昭垂，無不因時損益，著為憲典?！雹?，頒布《預備立憲先行厘定官制諭》，提出改定全國官制，為立憲之預備。? 1911年11月3日，清政府頒布立即生效的《憲法重大信條十九條》。3．頒布新官制法與經濟、文化等行政管理章程。晚清行政法改革，雖順應立憲的時勢，但并非以現(xiàn)代憲政為藍本發(fā)展現(xiàn)代行政法（如確立對行政行為的司法審查制度和行政賠償制度等），而主要是完善傳統(tǒng)的行政法體制。總統(tǒng)發(fā)布《開放蛋戶惰民等許其一體享有公權私權文》： 天賦人權，胥屬平等?！保ā秾O中山全集》第五卷，第497頁）孫中山批評，《臨時約法》未規(guī)定選舉、罷免、創(chuàng)制、復決四項直接民權，未規(guī)定立法、行政、司法、考試、監(jiān)察分立與制衡的“五權憲法”體制。（二）從袁世凱到曹錕等軍閥：北洋政府的立憲運動（）1.《天壇憲法草案》（）：憲法起草委員會試圖確立責任內閣制來控制袁世凱的權力，是《臨時約法》的進一步發(fā)展成果，是爾后十年制憲的主要依據。4.“十年制憲”與《中華民國憲法》（，曹錕頒布）：繼承“天壇憲草”的精神，實行議會制與責任內閣制；采取中央與地方的分權制（借鑒美國聯(lián)邦與州的分權制衡）。我們所謂的“好政府”，在消極的方面是要有正當的機關可以監(jiān)督防止一切營私舞弊的不法官吏，在積極方面是兩點：（1）充分運用政治的機關為社會全體謀充分的福利。1922年，孫中山指出：“近來俄國新發(fā)明了一種政體，這種政體，不是代議政體，是‘人民獨裁’政體，……當然比代議政體改良得多。南京國民政府先后頒布了《訓政綱領》（1928），《訓政時期約法》（1931），《中華民國憲法草案》（《五①《訓政綱領》（1928）：訓政時期由國民黨全國代表大會（及中央執(zhí)行委員會）領導國民行使政權，訓練國民逐漸行使選舉、罷免、創(chuàng)制，復決四項政權，以立憲政之基礎。③《五但在中國大陸，本憲法未曾有效實施過。E. 在國民政府的“六法全書”中，行政法是公認兼容西方法治的特點和中國國情的，比較完善的部門法體系。①在這種模式下,人民的基本權利是受到諸多的限制的,理論基礎:眼前利益服從長遠利益,個人利益服從集體利益,極端集體主義與公共利益理論。⑤沒有獨立的司法審查制度,缺乏公平、公正、公開的行政程序制度。（二） 無法時期：195819781958年8月，毛澤東面對大躍進中群眾的“沖天干勁”，明確提出“要人治，不要法治”，他說“法律這個東西沒有也不行，但我們有我們的一套，……不能靠法律治多數人，民法、刑法那么多條文誰記得??？憲法是我參加制定的，我也記不得。關于中國這段“只有憲法，沒有憲政，只有人治，沒有法治，只有個人專斷，沒有普遍民主”的歷史，中共中央已經結論性地寫進了《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》。