【正文】 第 15 頁(yè) 共 74 頁(yè) * 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷(xiāo)法規(guī) 如果使以上這些現(xiàn)行制度上的選擇可能性的關(guān)系可視化，就像一棵 “ 決定之樹(shù) ” ，呈現(xiàn)出不斷分歧的樹(shù)枝型的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)（圖 1）。這也就證實(shí)了我們所期待的 “ 三權(quán)協(xié)調(diào) ” 決不能建立在犧牲人權(quán)的基礎(chǔ)上，更不應(yīng)該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。在某種意義上也可以說(shuō)，正因?yàn)樯鐣?huì)中存在不滿(mǎn)情緒的高壓，才需要盡快通過(guò)對(duì)違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查和糾正的程序來(lái)逐步釋放其能量，特別是通過(guò)回應(yīng)民意的結(jié)構(gòu)調(diào)整把爆炸力轉(zhuǎn)化成制度創(chuàng)新的推動(dòng)力。首先需要指出一個(gè)深刻的兩難境況，即現(xiàn)代合憲性審查制度設(shè)計(jì)的基本理念能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于公民有沒(méi)有提起憲法訴訟的資格；但個(gè)人如果有權(quán)自由啟動(dòng)相關(guān)程序就有可能出現(xiàn)案件數(shù)量的激增而引起憲政委員會(huì)或憲法法院爆滿(mǎn)，甚至出現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象。一種是公序式合憲性審查的請(qǐng)?jiān)富蚝粲?，例如前面提到的三博士上?shū)，此外還包括五位學(xué)者向全國(guó)人大常委會(huì)提出啟動(dòng)調(diào)查程序的建議 [12]，主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機(jī)構(gòu)訴求，以保障憲法秩序的實(shí)效性和法制的統(tǒng)一性為目的。特別是有了第 90 條第 2 款所提供的操作性杠桿之后，企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及個(gè)人就有可能通過(guò)反復(fù)行使建議權(quán)的方式來(lái)逐步撬開(kāi)在推行憲政和引進(jìn)合憲性審查制度方面的攔路石。但在現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)沒(méi)有改變的條件下，其發(fā)生的 中國(guó)最大的管理資源中心 第 10 頁(yè) 共 74 頁(yè) 概率恐怕是微乎其微。 其次要注意到，全國(guó)人大專(zhuān)門(mén)委員會(huì)審查的結(jié)果如果認(rèn)為對(duì)象法規(guī)有與憲法抵觸的內(nèi)容，并不徑直做出法規(guī)違憲的判斷，而僅向該法規(guī)的制定機(jī)關(guān)提出書(shū)面意見(jiàn)敦促其自行修改；如果得到修改，則法規(guī)違憲的問(wèn)題就得以化解。 嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，立法法所規(guī)定的行政法規(guī)和地方性法規(guī)審查程序與違憲審查制度的原型還有很大的距 離。另外，本文還探討在目前的條件下怎樣才能真正建立起合憲性監(jiān)督和憲法保障的機(jī)制的問(wèn)題，包 括合憲性審查中的一些具體的規(guī)范以及操作程序的設(shè)計(jì)。 然而在法律界以及上書(shū)的三位公民中，似乎或多或少還存在著遺憾。正因?yàn)槿还竦慕ㄗh有理有節(jié)、合情合法， 中國(guó)最大的管理資源中心 第 8 頁(yè) 共 74 頁(yè) 所以立法機(jī)構(gòu)的有關(guān)方面在 6 月初曾一度表現(xiàn)出頗積極的姿態(tài) [5].但是，不知基于什么考慮全國(guó)人大常委會(huì)以及專(zhuān)門(mén)委員會(huì)遲遲沒(méi)有做出正式的反應(yīng)。二是被公安人員無(wú)理限制人身自由的青年設(shè)計(jì)師孫志剛在收容遣送設(shè)施里慘遭毆打致死的案件，包含著人格尊嚴(yán)、人身自由、遷徙自由、 行政措施與人權(quán)保障、公正程序原則、地方政府規(guī)章的罰則制定權(quán)、特別權(quán)力對(duì)人權(quán)的影響、處理平等與合理差異之間關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)等一系列憲法性問(wèn)題。這個(gè)月初召開(kāi)的紀(jì)念現(xiàn)行憲法實(shí)施 20 周年大會(huì)，使加強(qiáng)合憲性監(jiān)督和憲法解釋以及審查、糾正違憲現(xiàn)象等新思維、新表述正式取得了主流話(huà)語(yǔ)權(quán)。在人類(lèi)社會(huì)步入二十一世紀(jì)的今天，胸懷祖國(guó)，放眼世界，尋找不足，縮小差距，更能使人深刻領(lǐng)會(huì) “ 不自由，毋寧死 ” 的沉重代價(jià)和不朽價(jià)值。從根本上而言，限制的目的是為了保障公民享有更大程度上的自由。隨著社會(huì)本位的日漸凸顯，法律日趨社會(huì)化，憲法或法律更著重于保護(hù)國(guó)家社會(huì)的公共利益。 五、 結(jié)語(yǔ) 上述應(yīng)當(dāng)為憲法所規(guī)定的各種自由，都應(yīng)受到憲法的保障。對(duì)于限制人 民自由權(quán)利的法令，由聯(lián)邦最高法院及下級(jí)聯(lián)邦法院解釋其是否違反、抵觸憲法。此種保障，在于保障人民的自由權(quán)利不受政府違憲或違法行為的侵犯，也不受立法機(jī)關(guān)的違憲立法的侵犯，所以采取直接保障方式的國(guó)家，往往設(shè)有解釋?xiě)椃ǖ臋C(jī)構(gòu)，以解釋限制人民自由權(quán)利的法律或命令是否抵觸憲法。有些自由，雖 未在憲法中明確規(guī)定，但如果不妨害社會(huì)公共秩序、善良風(fēng)俗和國(guó)家利益都應(yīng)受到憲法的保障。近些年來(lái)，封建迷信思想有所抬頭，有的不法之徒假借宗教之名或利用宗教來(lái)騙取錢(qián)財(cái)，非法牟利。英國(guó)遠(yuǎn)在 1689 年的《權(quán)利法案》中就承認(rèn)了信教自由。即言論如有惡劣的傾向，而不必到了 “ 明顯而當(dāng)前 ” 的危險(xiǎn)程度即可以處罰。各國(guó)憲法規(guī)定了保障言論自由的占83%， ⑦ 我國(guó)憲法也規(guī)定了公民的言論出版自由。 “ 真理是客觀存在的，人人都可以追求。第三，對(duì)于假釋、取保候?qū)?、監(jiān)外執(zhí)行等情形的犯罪嫌疑人或者罪犯，應(yīng)當(dāng)限制其居住遷徙的自由。 但是，公民的居住遷徙自由不得妨害社會(huì)公共秩序，否則憲法和法律應(yīng)予以限制。關(guān)于遷徙自由，我國(guó) 1954 年憲法中曾有規(guī)定，但在隨后的包括現(xiàn)行憲法在內(nèi)的三部憲法中均無(wú)遷徙自由的規(guī)定。即公民有遷徙自由不僅是在國(guó)內(nèi)公民可以任意旅行，并移居國(guó)內(nèi)任何地方。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 3 頁(yè) 共 74 頁(yè) （二）居住遷徙自由。另外，在刑法刑事訴訟法中也有保障公民人身自由不受非法侵犯的條款。因此，各國(guó)憲法對(duì)人身自由的保障規(guī)定最為周詳。其中自由是否受到憲法的保障，也隨著時(shí)代或國(guó)家狀況的不同而不同。正如孟子所說(shuō)： “ 魚(yú)我所欲也，熊掌欲我所欲也，二者不可得兼，舍魚(yú)而取熊掌者也 ” 。自法國(guó) 1791 年憲法明確規(guī)定保障人民的自由權(quán)利以后，各國(guó)憲法相繼把自由作為公民的一種基本權(quán)利而明確規(guī)定下來(lái)。 英國(guó)有 “ 憲政之母 ” 的美譽(yù)，其保障自由權(quán)的歷史，從現(xiàn)有的法律文獻(xiàn)來(lái)看，可以溯源到 1215 年的《大憲章》（又稱(chēng) “ 自由大憲章 ” ）， 1628 年的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》及1689 年的《權(quán)利法案》。而自由是公民不可或缺的基本權(quán)利，當(dāng)代絕大多數(shù)國(guó)家的憲法，都有保障公民自由的規(guī)定 二、自由的概念及其憲法保障 自由是一個(gè)極為抽象的名詞，其概念仁智各見(jiàn)，未有定論。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 1 頁(yè) 共 74 頁(yè) 試論私有財(cái)產(chǎn)的憲法保護(hù) 一、 引言 憲法是一個(gè)國(guó)家的根本大法。但是各種對(duì)自由 所下的定義都包括如下內(nèi)容：自由是依憑自己的意志所做的行為，不受非法干涉，排除外來(lái)的強(qiáng)制。在 17 世紀(jì)以前，君主享有無(wú)上的權(quán)力，人民基本上沒(méi)有自由可言，對(duì)君主應(yīng)盡服從的義務(wù)， 處于被支配的地位。 20 世紀(jì)下半葉，法律有明星的社會(huì)化傾向，提倡社會(huì)公共利益，限制個(gè)人漫無(wú)邊際的自由成為世界主流，社會(huì)法學(xué)派的 “ 權(quán)衡利益說(shuō) ” 應(yīng)運(yùn)而生。現(xiàn)代各國(guó)憲法對(duì)于公民自由權(quán)利的規(guī)定，無(wú)形中都采納了 “ 權(quán)衡利益說(shuō) ” 。在各國(guó)憲法中所規(guī)定的重要自由主要有如下幾種： （一） 人身自由。據(jù)有的學(xué)者統(tǒng)計(jì)，各國(guó)憲法中規(guī)定了保障人身自由 的占 88%.③ 我國(guó)現(xiàn)行憲法也有關(guān)于爆炸感人身自由的明確規(guī)定?？傊竦娜松碜杂煞怯煞ǘC(jī)關(guān)經(jīng)法定程序依法律規(guī)定，不受侵犯，禁止非法審問(wèn)，處罰，拘禁。 所謂居住自由，即公民的居住場(chǎng)所，不受非法侵犯。而且還包括有國(guó)際遷徙的自由，公民可以自由遷徙國(guó)外，也可以自由遷徙國(guó)內(nèi)。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下，不規(guī)定遷徙自由是可行的，然而時(shí)至今日，我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，商業(yè)交易、經(jīng)貿(mào)往來(lái)急劇增大，人員流動(dòng)遷徙已成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要條件，公民在事實(shí)上已經(jīng)享有了較大程度的遷徙自由。一般而言，限制須在如下幾種情況下方可進(jìn)行：第一，在戰(zhàn)爭(zhēng)、戒嚴(yán)或者國(guó)家發(fā)生了大的社會(huì) 動(dòng)蕩時(shí)，在戰(zhàn)爭(zhēng)區(qū)域、軍事管理區(qū)域、戒嚴(yán)地域，為了保衛(wèi)國(guó)家安全和公民個(gè)人的生命財(cái)產(chǎn)安全，應(yīng)當(dāng)限制禁止公民遷入居住。 （三）言論出版自由。至于各人自認(rèn)的真理，則是任何人既無(wú)權(quán)壓制也無(wú)權(quán)強(qiáng)制他人服從的。 如果公民的意見(jiàn)、言論和出版有害于國(guó)家社會(huì)的發(fā)展和文化交流或有悖于社會(huì)道德、倫理時(shí)，則憲法或法律對(duì)此種言論、出版應(yīng)予以限制，這也是各國(guó)的通例。我國(guó) 在刑法中對(duì)于危害國(guó)家安全和社會(huì)公益的言論和出版行為，針對(duì)不同情況做出了具體規(guī)定。各國(guó)憲法規(guī)定了保障宗教信仰自由的占 80%，我國(guó)憲法第 36 條亦有規(guī)定。更有甚者，自封為 “ 大師 ” 、 “ 神醫(yī) ” ，組織各種非法的 “ 宗教 ” 組織來(lái)達(dá)到其不可告人的目的。公民的其他自由及權(quán)利，范圍極其廣泛，憲法不可能也沒(méi)有必要一一窮舉，而應(yīng)在部門(mén)法中規(guī)定，在社會(huì)生活中逐漸形成和實(shí)現(xiàn)。美國(guó)是采取直接保障方式國(guó)家的代表。在我國(guó)，解釋?xiě)椃ǖ膰?guó)家機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，可是從 1982 年憲法制定通過(guò)至今，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋?xiě)椃ǖ墓δ苤煌Ａ粼诩埫嫔隙r有解釋之事例。受憲法保障的公民的自由不是漫無(wú)邊際的，不得妨害國(guó)家 利益和社會(huì)秩序。另一方面，限制人民自由的法律條款，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、明確、便于操作、拒絕任意。所以，限制和保障是辯證統(tǒng)一的，保障之中包含著限制，限制則是為了更好地保障自由的。 公民必須體會(huì)到憲法是自己的權(quán)利，可以 落到實(shí)處。到月末，中共中央政治局首次開(kāi)會(huì)以集體學(xué)習(xí)憲法為主題，顯示 “ 維護(hù)憲法尊嚴(yán) ” 的提法并非一時(shí)的心血來(lái)潮、應(yīng)景之辭，而是新時(shí)代的施政綱領(lǐng)，是高層權(quán)力實(shí)施作繭自縛式法治化、合理化的肇始，是被提上政治議事日程的 重大課題之一。這兩個(gè)典型實(shí)例都鬼使神差地把中國(guó)式生存權(quán)的觀念與現(xiàn)代市民社會(huì)自由權(quán)的觀念、把立憲正義（ constitutional justice）的超驗(yàn)之維與輿論公正的共感世界結(jié)合成為一個(gè)有機(jī)的整體 [2]，為中國(guó)克服文化傳統(tǒng)的障礙而發(fā)展憲政的價(jià)值基礎(chǔ)提供了可遇不可求的關(guān)鍵性支點(diǎn)。 在這種狀況下，國(guó)務(wù)院法制局自行啟動(dòng)了修改規(guī)定的作業(yè)，并在 6 月 16 日舉行了新的《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》的專(zhuān)家聽(tīng)證會(huì)。因?yàn)檫@樣的主動(dòng)修改雖說(shuō)也是一種憲法保障舉措，其中的殘缺和非正式性也的確情有可原，但無(wú)論如何，它實(shí)際上卻回避了對(duì)違憲問(wèn)題進(jìn)行審查和判斷的正式程序，使借助孫志剛案提供的契機(jī)在立法法第 90 條規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確立合憲性審查的制度或先例的 良好愿望最終落空了。 二、 合憲性審查在中國(guó)的條件和經(jīng)驗(yàn) 為了落實(shí)憲法第 5 條第 2 款關(guān)于憲法最高效力的規(guī)定以及第 62 條第（ 2）項(xiàng)、第67 條第（ 1）項(xiàng)關(guān)于憲法實(shí)施的監(jiān)督的規(guī)定， 20xx 年制定的立法法第 90 條、 91 條為全國(guó)人大常委會(huì)審查和判斷行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性提供了具體的程序 [7]. 中國(guó)最大的管理資源中心 第 9 頁(yè) 共 74 頁(yè) 根據(jù)這兩個(gè)條文，國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、省級(jí)人大常委會(huì)均有權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出對(duì)法規(guī)條例進(jìn)行合憲性、合法性審查的要求，作為常委會(huì)事務(wù)機(jī)構(gòu)的法制工作委員會(huì)必須把上述要 求轉(zhuǎn)交有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查。最基本的不同表現(xiàn)為三點(diǎn)。換言之，對(duì)法規(guī)是否違憲、如何歸責(zé)等問(wèn)題作出明確判斷的可能性被最大限度地回避了。即使碰到國(guó)務(wù)院出現(xiàn) “ 犟相公 ” 、地方諸侯敢于違抗中央這樣罕見(jiàn)的事例，那實(shí)際上也屬于極端例外的場(chǎng)合不同權(quán)力機(jī)關(guān)之間根據(jù)力量對(duì)比關(guān)系的變化而展開(kāi) “ 斗法 ” ，結(jié)果往往只是以效力等級(jí)更高的法律來(lái)取代行政法規(guī)而已，對(duì)法律體系整合性的推理論證并不具有決定性意義。 除此之外， 20xx 年 8 月 13 日起施行的關(guān)于受教育基本權(quán)利的法源性的司法解釋?zhuān)ǚㄡ?[20xx]25 號(hào)） [8]也提供了另一條操作性杠桿，使得法院可以把憲法條文作為審判規(guī)范而援引，可以在一定范圍內(nèi)受理人權(quán)訴訟 [9]，進(jìn)而在審理具體案件（特別是行政訴訟）的過(guò)程中對(duì)法律法規(guī)的適用行為以及權(quán)力者的活動(dòng)進(jìn) 行合憲性審查。另一種是私權(quán)式（ private rights model） [13]合憲性審查的提訴，例如平等權(quán)訴訟、圍繞受教育權(quán)的一系列案件 [14]，主要是以保障人權(quán)、公民的基本權(quán)利以及私人之間權(quán)利相互調(diào)整方面的具體的公道和公平為目的；迄今為止，從基層法院到最高法 院的四級(jí)司法機(jī)