淺談?wù)加懈亩ㄊ欠襁m用善意取得制度-wenkub
2023-05-04 04:42:50 本頁面
【正文】 之承繼或者為受其影響的結(jié)果。[3]日耳曼法的這種占有觀念和其相應(yīng)的制度設(shè)計，為日后善意取得制度的產(chǎn)生提供了形式上的便宜。 在日耳曼法上，占有與所有權(quán)并未嚴(yán)格區(qū)分：Gewerbe（占有）不是一種單純的事實，而是物權(quán)的一種表現(xiàn)方式；又因為日耳曼土地上的權(quán)利不易確定，須以占有狀態(tài)表彰權(quán)利，以占有推定權(quán)利的存在，所以Gewerbe具有公示性，權(quán)利藉Gewerbe而體現(xiàn)。此外，羅馬法上，由于所有權(quán)概念出現(xiàn)較早，土地所有權(quán)關(guān)系易于確定，因而有助于將占有與物權(quán)分離，予以獨立化，并在法律觀念上認(rèn)為占有是一種事實，而非權(quán)利。通說認(rèn)為善意取得制度起源于日耳曼法：近現(xiàn)代的善意取得是以日耳曼法上的“以手護手”（Hand muss Hand Wahren）原則為濫觴。占有改定為觀念交付的一種，其作為一項特殊的動產(chǎn)交付方式，能否適用善意取得制度成為各界爭論的一個焦點問題。本文中，筆者試從善意取得制度的淵源、價值取向、理論基礎(chǔ)及現(xiàn)實基礎(chǔ)幾個方面，對此問題作一些嘗試性的論述。[1]其依據(jù)在于： 在古羅馬時期，法律上雖然已經(jīng)出現(xiàn)了善意占有（possessio bona fides）和惡意占有（possessio mala fides）的區(qū)別：善意占有是指占有人認(rèn)為自己有正當(dāng)權(quán)利而為占有；惡意占有則是指明知或應(yīng)當(dāng)知道而不知道自己無正當(dāng)權(quán)利而為占有。占有制度的機能在于保護社會平和，而不在于保護權(quán)利，一旦占有與可據(jù)以占有的權(quán)利，尤其是與所有權(quán)發(fā)生沖突時，大法官在權(quán)利確定之前往往發(fā)布暫時維持占有現(xiàn)狀的命令。而動產(chǎn)所有權(quán)的享有，又必須以占有為條件。占有是權(quán)利的外衣，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)的所有人；而對動產(chǎn)享有權(quán)利者，也需通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。 筆者認(rèn)為日耳曼法的“以手護手”原則以及占有觀念和其相應(yīng)的制度設(shè)計，對于善意取得制度確有其淵源，但不可否認(rèn)的是，日耳曼法的“以手護手”原則承認(rèn)受讓人取得所有權(quán)，僅是所有人喪失占有后導(dǎo)致其權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果，而且適用時根本無須區(qū)分受讓人為善意還是惡意。保護靜的安全即是對所有權(quán)給予絕對的保護，保護財產(chǎn)交易的動的安全即是對財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的保護。此外，對真正權(quán)利人的利益的限制，亦含有把真正權(quán)利人選任托付自己財產(chǎn)的當(dāng)事人考慮不周的責(zé)任歸咎于他，他自己也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不當(dāng)選擇的不利后果的意思。 理論基礎(chǔ)及實踐基礎(chǔ) 關(guān)于善意取得存在的理論基礎(chǔ)問題，學(xué)者從不同的角度提出了不同的看法，大致有以下觀點： （1）取得時效說。（3）法律賦權(quán)說。大多數(shù)學(xué)者贊成權(quán)利外形說，即認(rèn)為善意取得制度的理論基礎(chǔ)是法律上承認(rèn)占有公信力的邏輯結(jié)果。對于動產(chǎn)而言，其物權(quán)的公示方法為占有；當(dāng)事人如果信賴這種公示而為一定的行為，即使占有所表現(xiàn)的物權(quán)狀態(tài)與真實的物權(quán)狀態(tài)不相符合，也不能影響物權(quán)變動的效力。因此，筆者認(rèn)為善意取得的理論基礎(chǔ)在于占有的公信力。兩種安全在一定條件下會發(fā)生沖突，這一點尤為體現(xiàn)在無權(quán)處分財產(chǎn)中。況且原所有人之所以將動產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有，乃是基于對無處分權(quán)人的信任，對其無權(quán)處分行為，應(yīng)負(fù)一定過失與風(fēng)險責(zé)任，故“讓善意受讓人對他無法控制的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任，更何況原權(quán)利人的控制成本常常低于善意受讓人的調(diào)查成本?！? 善意取得制度的構(gòu)成要件 善意取得制度是物權(quán)法上一項重要的制度。參酌其他國家和地區(qū)的現(xiàn)行立法以及學(xué)者的觀點，結(jié)合我國立法實踐，筆者認(rèn)為，我國未來物權(quán)法中善意取得制度應(yīng)具備以下構(gòu)成要件： （1）標(biāo)的物須為動產(chǎn)。如，法國民法第2279條第1款明文規(guī)定“對于動產(chǎn)，占有有相當(dāng)于權(quán)利根源的效力。盡管善意取得制度與公信原則有許多相似之處，但兩者的要件是不同的，例如在適用善意取得制度時要考慮價格因素，適用公信原則時則不需要考慮這個因素，所需要考慮的受讓人是否對于登記記載的權(quán)利產(chǎn)生了合理的信賴。[6]這是因為善意取得制度旨在保護交易安全，因而唯有在受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間存在交易行為時，才存在善意取得問題。所謂無權(quán)處分是指權(quán)利人無權(quán)而從事了法律規(guī)定的處分行為。即出讓人對動產(chǎn)無法律上的處分權(quán)。 （4）受讓人須為善意受讓。目前，學(xué)界主要有三種主張：其一，是指不知道出讓人無讓與的權(quán)利，而不考慮受讓人是否有過失；其二，是指不知道出讓人無讓與的權(quán)利，雖不論受讓人是否有過失，但如果依照客觀情形，于交易經(jīng)驗上一般人皆可認(rèn)定出讓人無讓與的權(quán)利的，應(yīng)該推定受讓人為惡意；其三，是指不知道也不可能知道讓與人無讓與的權(quán)利，而所謂惡意，是指明知或可得而知讓與人無讓與的權(quán)利。而動產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移（交付），通常包括四種情形：現(xiàn)實交付，簡易交付，占有改定以及指示交付。指示交付，是指出讓人出讓動產(chǎn)時，該項動產(chǎn)由第三人占有，而第三人的合法占有（如租賃、借貸等）尚不能解除，因此出讓人不能進行現(xiàn)實交付，而是將對于第三人的物之返還請求權(quán)讓與于受讓人，由受讓人取得間接占有，以代交付。筆者認(rèn)為，基于上述善意取得之價值取向、理論基礎(chǔ)等方面考慮，不宜支持占有改定方式下的受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)，具體理由后文將有詳細(xì)論述。 占有改定的邏輯前提是間接占有。[9]但是，占有改定并非間接占有原始取得的唯一方式，直接占有人還可以通過為他人設(shè)定典權(quán)、地上權(quán)等方式為自己創(chuàng)設(shè)間接占有。后來，占有協(xié)議的觀念為大陸法系所接受。 根據(jù)上述規(guī)定，占有改定制度的構(gòu)成要件是：第一，讓與人與受讓人達成移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)的合意。占有改定的產(chǎn)生在于經(jīng)
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