民事訴訟標的新說在中國的適用及相關(guān)制度保障-wenkub
2023-05-04 04:27:14 本頁面
【正文】 于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419423頁；汪偉成：“關(guān)于民事訴訟標的新舊理論之我見”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第446449頁。 一、對傳統(tǒng)檢討方法的檢討 （一）對民事訴訟標的新、舊學說的傳統(tǒng)檢討 自民事訴訟標的新說出現(xiàn)以來，學界就沒有停止過將新、舊兩種學說并列起來進行檢討。”第48條第2款規(guī)定：“對當事人爭議的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。舊說以實體法律關(guān)系作為訴訟標的，訴訟中含有多少個不同的實體法律關(guān)系，就有多少個不同的訴訟標的；新說則以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，具體的實體法律關(guān)系只是作為支持訴訟上的主張的理由。我國目前仍適用民事訴訟標的舊說，（注：1982年的《民事訴訟法（試行）》和1991年的《民事訴訟法》都使用了“訴訟標的”這一概念?！?991年頒布的《民事訴訟法》對1982年《民事訴訟法（試行）》的規(guī)定，無實質(zhì)性修改，只是增加了以訴訟標的作為劃分代表人訴訟類型的標準。事實上，學界對兩種學說進行檢討的過程，也是兩種學說爭鳴的過程。） 舊說存在的缺點為訴訟標的新說（以下簡稱“新說”）的出現(xiàn)提供了契機，對舊說缺點的修正便成為了新說的優(yōu)點：，有利于糾紛的一次性解決；，不會就同一糾紛產(chǎn)生不同的判決，有利于維護司法權(quán)威。 （二）對傳統(tǒng)檢討方法的檢討 傳統(tǒng)檢討具有積極的意義：揭示了舊說在適用過程中存在的重大缺陷，用于反對舊說的“電車事件”（注：用于指出舊說缺點的一個典型案例，即某人乘電車受傷，先依據(jù)合同關(guān)系請求賠償，再依據(jù)侵權(quán)行為請求賠償。 同時，我們也必須認識到傳統(tǒng)檢討的局限性。傳統(tǒng)的檢討方法，僅僅抽象地分析了兩種學說在抽離時代背景的情況下適用的效果差別，不可能觸及問題的本質(zhì)，充其量只能對兩種學說自身的完善與發(fā)展起到一定的推動作用，不可能從根本上解決制度選擇的問題。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419421頁。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第12頁。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第423頁。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第13頁。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權(quán)利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于民事實體權(quán)利由民事實體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權(quán)利框架內(nèi)對糾紛作出裁判。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第169176頁。同時，在這種背景下，民法自身的價值觀也發(fā)生了巨大的變化，民法的價值取向從法的安定性轉(zhuǎn)向法的妥當性。相反，新說擺脫了民事實體權(quán)利與民事實體法律關(guān)系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經(jīng)為民事實體法所涵蓋，且民法的規(guī)定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關(guān)規(guī)定明顯不合理，法官則可以在民法以外發(fā)現(xiàn)、確認新的民事權(quán)利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創(chuàng)造正義的私法秩序。但總的說來，我國目前的民事立法落后于市場經(jīng)濟和改革開放的發(fā)展需要，不能滿足日益出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟生活的需要。）具體而言，在物權(quán)法領(lǐng)域，由于當年全盤接受蘇聯(lián)民法理論，認為所有權(quán)以外的他物權(quán)是資本主義私有制經(jīng)濟關(guān)系的特殊產(chǎn)物，因而在立法上僅承認所有權(quán)，不承認所謂的用益物權(quán)等定限物權(quán)制度，我國現(xiàn)今除所有權(quán)以外，尚無關(guān)于定限物權(quán)的系統(tǒng)的立法，也沒有物權(quán)這一概念，使財產(chǎn)關(guān)系的法律調(diào)整存在嚴重缺陷；（注：陳華彬著：《物權(quán)法原理》，國家行政學院出版社2001年版，第4244頁。（注：參見楊立新2001年5月11日在中國人民大學所作的講座，講座全文載于“中國民商法律網(wǎng)”，,。事實上，當代中國的許多學者已經(jīng)認識到了這一點，一些學者從法的不完整性的角度考慮建立中國的判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機能轉(zhuǎn)變與判例”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第276284頁；王利明：“論中國判例制度的創(chuàng)建”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社2001年版，第314頁。所不同的是，他們中的一些人仍希望通過民法自身的完善（如通過民法基本原則的完善）來增強民法的調(diào)整能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上的封印。但是，我們應(yīng)當看到，問題的根源是我國民事訴訟法對民法的依附，舊說的適用加劇了問題的嚴重性，代表著訴訟法獨立的新說的適用肯定能夠在較大程度上解決，或者緩解矛盾。在我國，理論界與實務(wù)界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關(guān)系必須是依照民事實體法形成的社會關(guān)系，當事人主張的權(quán)利必須是由民事實體法規(guī)定的權(quán)利。）我國一些學者已經(jīng)認識到問題的嚴重性，呼吁應(yīng)當擴大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護“形成中的權(quán)利”。舊說嚴格以民法所規(guī)定的實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判的對象，人為、機械地對糾紛進行了分割，在程序上帶來諸多的問題。在糾紛已經(jīng)為民法所涵蓋的情況下，這種做法是可行的。筆者認為，新說符合社會
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