【正文】 是多人。清算義務(wù)人，一般是2人以上。即非善意的。公司成立了，就由公司承擔(dān)。我們可以把設(shè)立中的公司，比喻成胎兒時期。公司都沒有成立，根本還算不上是一個民事主體，這種情況下簽訂合同算什么？然后，在效力不否定的情況下，責(zé)任誰承擔(dān)？公司沒有成立，就能刻公章，這估計有問題。第四條公司因故未成立，債權(quán)人請求全體或者部分發(fā)起人對設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但張三沒有坐自己的位置而是坐了李四的位置，怎么辦？解決的方法有以下幾種：第一種，張三坐回到自己位置； 第二種，張三就坐李四的位置就好了；第三種，張三坐李四的位置，再給李四一些補償；第四種，補償也不行，二個人都不干，打得不可開交，干脆讓兩個人都出去得了；第五種，有張三、李四兩個人鬧糾紛，導(dǎo)致會議不開了。立法者在制訂游戲規(guī)則時，更多考慮主體應(yīng)該怎么做。公司是市場主體，而設(shè)立中的公司，它是什么？我剛說過了，公司是市場主體，還沒有出生、正在醞釀的公司，它是什么呢？我們可以說是“胎兒公司”。希望大家要理解，雖然我們在相關(guān)司法解釋等正規(guī)文章時沒有體現(xiàn)這些意思，但在審判合議的時候，這些因素還要起一定作用的。銀行作為債權(quán)人，一般要最大化保護；而資產(chǎn)管理公司，是拿較少的錢買的，幾十萬買了幾個億的債權(quán)包，是不是保護力度和銀行一樣，有爭議。比如，我們經(jīng)常討論，在銀行是債權(quán)人的時候，對于債權(quán)的保護，就會力度大些。比如，原有的債務(wù)主體不斷進行改革，權(quán)利人不知道找誰，結(jié)果導(dǎo)致原告主張的主體不妥當(dāng)，和法官認識的主體不一致，后來找到了適格的主體，但訴訟效出了問題，災(zāi)個時候，我個人認為，應(yīng)該支持債權(quán)方。我寫過一篇文章，大概題目叫《訴訟時效——正義價值大于效率價值》，就反應(yīng)了這個意思。這個問題，我們沒有案子，沒有判例出來，所以還要看以后司法實踐的作法和思路了。這個結(jié)果好還是不好，還要看實踐。因此，選擇的權(quán)利交給了合同相對人，他來選擇。公司介入權(quán)的行使，包括二種：一種是明確的表態(tài)，以發(fā)起人名義簽訂的合同是為設(shè)立公司而簽訂的，公司愿意承擔(dān)責(zé)任；二種是默示的推定，公司實際享受了合同上的權(quán)利，或者，實際履行了合同義務(wù)，比如，支付了貨款或租金。什么時候能免責(zé)？第二款的例外。第一款用的時候，還要注意，在發(fā)起人以自己名義對外簽訂合同，相對人主張按合同法的基本原則主張權(quán)利的時候，可能遇到抗辯。管理人的“人”字，在具體承擔(dān)上，也可能不一樣，有可能是自然人，也有可能是法人。這個“成員”，也不都是自然人，也有可能是法人。這個要判斷，誰是真正的發(fā)起人。所以，大家在看司法解釋的時候，可以感受到，最高院的司法解釋，不是僅限于公司法在制訂解釋，而是針對民商事規(guī)范的結(jié)合所做的制訂，這些相關(guān)的主體，是和公司有關(guān)的。我們一定要這樣用。比如，租賃等。公司成立后，有證據(jù)證明發(fā)起人利用公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外。股份公司、有限公司，發(fā)起人的含義不一樣。 第一部分，設(shè)立公司的民事責(zé)任承擔(dān)及相關(guān)問題。比如說，決議程序違法可撤銷、作出的決議內(nèi)容可撤銷，但作為交易行為，不能因程序瑕庇而必然無效。公司法更多的在規(guī)定一個組織法，規(guī)范一類市場主體如何出生、存續(xù)、死亡。我們用公司法的時候，一般要先看目錄，法條的目錄，再看框架結(jié)構(gòu)。這部司法解釋從2003年開始起草，到出臺前后經(jīng)歷過了好多年，甚至到現(xiàn)在，很多問題人月有爭論，包括我們現(xiàn)在在辦案過程中，仍然還在爭論，一點觀點仍然沒有定論。 公司訴訟中的問題很多，但司法解釋（三）畢竟是出來了，而司法解釋（四）涉及到股東權(quán)益訴訟以及程序上的問題，現(xiàn)還在激烈爭論。事實上，公司法的這部司法解釋，從公司的出生談起，再談及設(shè)立、公司存續(xù)、公司治理以及公司“死亡”即公司解散清算。在這個認識的基礎(chǔ)上，中間有很多“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等的字眼。再如，說到公司法第16條，違反第16條擔(dān)保就一律無效嗎？我看還是有爭議的。 第一條為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東。 第二條發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。劉敏法官解讀：第二條和第三條聯(lián)系在一起的，分別對發(fā)起人對外簽訂合同的行為、責(zé)任如何認定作了規(guī)定。經(jīng)濟行為是以誰的名義簽訂合同的呢？一種是發(fā)起人，一種是所謂的公司的名義。第一款，一定要首先用的。有關(guān)的行為，是和很多法律交織在一起的，包括侵權(quán)責(zé)任法等。合同簽訂主體是自然人的時候，就是他，他就是發(fā)起人；如果是法人，而合同是法定代表人的，這個發(fā)起人，絕對不是法定代表人的這個自然人，而是法定代表人所代表的企業(yè)法人，這要區(qū)分。這要看具體不同程序下的不同組成方式，如果是自行清算，是有限公司的全體股東。自然人是管理人的，就是律師或會計師了。合同是因為設(shè)立公司而簽訂的，不是發(fā)起人為自己用了，發(fā)起人也拿出了一系列的證據(jù)證實，也可能公司在成立后也承認了。二條件：第一個，公司的介入權(quán)的行使。這叫公司介入權(quán)的行使。實際上，這借鑒了隱名代理制度。如果相對人起訴的時候，把發(fā)起人和公司都列為被告，這個訴來了，法院如何處理？法院如果示明，你不能都列，只能選擇之一。當(dāng)然，就我個人的觀點，我主張由發(fā)起人和公司承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣，歸責(zé)簡單化。要強調(diào)正義價值，忽略效率價值。理由就是，正義價值，高于效率價值。而如果銀行將債權(quán)打包出售了資產(chǎn)管理公司，對于這種債權(quán)的保護，在債權(quán)法律問題有爭議的時候，保護力度多大，大家會有不一的觀點。在往下，到了個人，分歧更大了。所以說，從不同角度考慮問題，大家思考同一問題的結(jié)論可能不一樣。這個概念，更多是為了表述方便。比如，想以公司這樣的市場主體的規(guī)則，會寫如何出生、出生程序、如何決策、如何死亡等，這些文字會從正面描述。拿這個例子打比喻，法院制訂司法解釋，就是找到當(dāng)事人不遵守規(guī)則的處理方式和辦法。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，請求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。我們現(xiàn)在在實踐辦案的時候，可能會發(fā)現(xiàn)一些背光的東西，比如，公司沒有成立，卻能刻出公章來。設(shè)立中的公司，雖然不是人，不具備人的基本要件，畢竟有了一個形狀。這里更多寫的是責(zé)任，權(quán)利是一致的。反過來說，僅僅是公司有證據(jù)證明是個別股東或發(fā)起人假借公司名義為自己謀利，但如果合同相對人是善意的，這種情況下的股東或發(fā)起人的行為，仍由公司承擔(dān)，公司先行承擔(dān)后，再回過頭找個別發(fā)起人。如果是有限公司，則為全體股東。債權(quán)人主張的時候，可以把所有的清算義務(wù)人列為被告，也可以挑選足以有能力清償?shù)那逅懔x務(wù)人。這個“效率”原則，還體現(xiàn)在很多方面。在法律中和司法實踐中，常會找一個理由說無效，以恢復(fù)原狀去。并且，對于合同無效，把部門規(guī)章的依據(jù)拿掉，只有法律、行政法規(guī)的規(guī)定違反了才無效。我們討論時，說終于找到一條，即合同法說租賃超過20年，超過部分無效。如果規(guī)章都不能作為合同無效的依據(jù)，認為工作不好做了。比如，民間借款，或者說企業(yè)之間的借款。也能體現(xiàn)在商事審判和民事審判庭之間，觀點也不同。比如，大企業(yè)向銀行借款后，放貸給小企業(yè)，這樣不行。比如還是企業(yè)之間的借貸，在傳統(tǒng)的民庭，可能還按無效處理。在我國，商法在逐漸慢慢發(fā)展。我們審理案件，除了用法律，還要依政策和社會效果統(tǒng)一，法制是一個逐漸完善的過程。這個觀點，大家慢慢體會。這種給的行為，是政策行為，不是法律處理的方式。國有企業(yè)和銀行都是國家的孩子，這是政策。政策沒有解決，對于擔(dān)保人，還是要承擔(dān)責(zé)任。剛才我們說，成立中的公司和成立后的公司是“胎兒”和“人”的關(guān)系，同樣，清算中的公司和公司也是同一個人格。我們還是以自然人舉例：公司是一個健康的人，清算的公司是面臨死亡的人，但這個人還沒有最終死亡，可能在治療過程中，或者是判死刑還未執(zhí)行。有些債權(quán)人告公司，有些法院不受理，認為這個主體已消滅了。新破產(chǎn)法采用的是“分別審判主義”，這和舊法有差別。這種情況下，在破產(chǎn)程序啟動中，有關(guān)的實體權(quán)利有爭議，要單獨訴訟?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返谒臈l，是公司在沒有能成立的情況下的責(zé)任承擔(dān)。他們的驗算是，受理完，又該如何辦？我們把他們的請示由“如何受理”改為“如何審理”。對于債權(quán)人來說，只要證明債務(wù)人有債務(wù)不還就完成舉證責(zé)任了。如果發(fā)現(xiàn)不了企業(yè)的財產(chǎn)也沒有關(guān)系，但你要做了就可以。這是一類人。示明之后，該做的都做了，可能有兩二種結(jié)果：一種是想逃債的人，又回來了，依法清算債務(wù)。法院在這個時候?qū)懖枚〞?，是無法清算而終結(jié)，由義務(wù)人來直接承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人單獨訴訟去解決，按公司法第18條第二款，無法清算，清算義務(wù)人直接承擔(dān)責(zé)任。如果公司經(jīng)營不善，活不下去了，如果走破產(chǎn)程序，把公司所有的財產(chǎn)分完了就算結(jié)束了，風(fēng)險就轉(zhuǎn)嫁給所有債權(quán)人了，這就是解散清算或破產(chǎn)清算死亡。共同行為下引出的結(jié)果，由全體發(fā)起人對于債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。哪怕發(fā)起人約定的很清楚也不行。公司或者無過錯的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯的發(fā)起人追償。一種是胎兒死了，不管什么原因，這時候由全體發(fā)起人共同行為承擔(dān)責(zé)任。如果是這樣，原則上這個人不能獲得準(zhǔn)生的、公司就不不能辦工商設(shè)立登記的。事后發(fā)現(xiàn)的，之后再回歸共同行為上去。以現(xiàn)有的合伙企業(yè)財產(chǎn)清算，不夠，就以其它個人財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，這是基本思路。如果用商事案件否定，程序上不妥。我們看到有些工商部門確實自行糾錯了，用的是事后“吊銷”的手段。這樣的吊銷手續(xù)，與我們所說的公司法第181條“兩年不年檢的吊銷”，是完全不一樣的。如果授課對象和法律太遠，課就很難講。給他們講，他們不關(guān)心這么細的。我們講的時候很細，比如，我在給法官系統(tǒng)講的時候就有一個互動。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。這也是市場呼吁的結(jié)果。對于沒有完成正面要求的，沒有辦法評估的，按說不能作價注冊。會計計算方法，就是回到原來的點上，而不是發(fā)生糾紛的點上。可能評估完的結(jié)果高，認的5千萬，但當(dāng)初值1個億，當(dāng)初還多交了5千萬呢！這怎么辦？這個問題實踐中也有。這算不算“顯著”低于呢？合義的時候，由法庭自由裁量定了。比如，盡量不要由二審的自由裁量權(quán)，去改變一審的自由裁量權(quán)。　　出資人以前款規(guī)定的財產(chǎn)出資，已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用，公司或者其他股東主張其向公司交付、并在實際交付之前不享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。僅僅是過戶，而沒有交付使用的，這個時候，出資人不能享受股東權(quán)利的。第十一條 出資人以其他公司股權(quán)出資，符合下列條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定出資人已履行出資義務(wù)：　　（一）出資的股權(quán)由出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；　　（二）出資的股權(quán)無權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負擔(dān)；　?。ㄈ┏鲑Y人已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)；　?。ㄋ模┏鲑Y的股權(quán)已依法進行了價值評估。出資人用已對其它人享有的股權(quán)出資，往往使我們聯(lián)想到債權(quán)。而在公司法修訂稿的前面幾稿中，一直寫可以用“債權(quán)”出資的，如果由于債權(quán)的屬性導(dǎo)致不能實現(xiàn)的，不能實現(xiàn)的部分，再處理。按說，債權(quán)出資從實質(zhì)上滿足法定的條件，那么工商總局為什么不同意直接寫呢？工商總局的意思是要慢一些、這個債權(quán)出資的實施最好再摸索一下再說，債權(quán)出資他們也不完全否定。公司法修訂時在向工商總局征求意見時，工商局并不是完全否定。債轉(zhuǎn)股的列了幾種情景，目前還在征求意見中。拿著對第三人的債權(quán)，成立新的公司，工商總局沒有點頭、不給登記，拿著債權(quán)，不給登記，別人再說什么都沒有用。最后這個說法就反饋到我們這兒，事實上，即便是我們講的，也是個人觀點，不是最高法院集體庭室的觀點，希望大家在具體用時，能轉(zhuǎn)化自己的觀點用，不要總是拿“某法官講的”說事兒，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的方法，可以在實踐中用一用，但不要拿我們講課內(nèi)容作為什么依據(jù)。特許經(jīng)營權(quán)，從正面來說，不能出資，因為“特許經(jīng)營權(quán)”是與人身緊密相連的，有一定財產(chǎn)價值的權(quán)利。前不久我們還看到一個這樣的案例。這個案件中，我們看到，被增資的控股股東是省交通廳。特許經(jīng)營權(quán)有很多社會問題，不是在我們商事審判中能最終決定的，而主導(dǎo)的是行政部門。這個合法持有，和“隱名出資”沒有任何關(guān)系。第三個，履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律程序，變更登記手續(xù)。我們再說“抽逃出資”。把歸納到所有的股東不當(dāng)?shù)那址阜ㄈ说呢敭a(chǎn)權(quán)的行為都納入了。還有一種做法，是虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系把錢拿走。如果沒有，我認為這本質(zhì)就是抽逃。但法定的公積金一定要提。如果股東經(jīng)常這么干，一定要多想想后果。第三部分 違反出資義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)第十三條 股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。劉敏法官解讀：這一條專門規(guī)定了股東在未履行、或未全面履行出資義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)。按股東代表訴訟的理論，股東代表訴訟替公司主張權(quán)利對于股東來說是有限制的，尤其是股份公司；想替公司學(xué)雷鋒都不能是隨意的。在公司法152條中，公司法適用的時候，還有一個前置程序，就是要提起的公司自己主張，如果該主張仍然不主張，股東才能替代主張。其它股東起訴的時候，一定要主張向公司補充資金，而不是向原告支付。第三類，是公司的外部債權(quán)人。如果出資應(yīng)該是貨幣，就好判斷。有人說，母牛出資，這么多年，母牛生小牛，就是這個意思。不能解釋公司債務(wù)人強制才能行使