【正文】 的一種言論，若對其加以限制和約束，便是對言論自由的限制和干預(yù)，故任何限制比較廣告的做法都有損于社會公共利益。另以比較廣告的傳播媒介為標(biāo)準(zhǔn)，還可將其分為電視比較廣告、錄音比較廣告、文字比較廣告、網(wǎng)絡(luò)比較廣告等等。前者以客觀事實或科學(xué)依據(jù)為比較基礎(chǔ)，如彩電的清晰度和耗電量、冰箱的體積和制冷性能等。(2)以對競爭對手的態(tài)度不同，可分為批評性比較廣告和依附性比較廣告，也可稱之為區(qū)分性比較廣告和寄生性比較廣告。指名道姓地與競爭對手的商品或服務(wù)進(jìn)行比較的廣告為直接比較廣告。選擇的比較點很多，不僅包括產(chǎn)品或服務(wù)的特征、功能、用途、材料等，還包括競爭對手個人情況、企業(yè)的生產(chǎn)情況等。” [2]而大陸法系國家則多規(guī)定只要指明被比較的產(chǎn)品品種或類型即可構(gòu)成比較廣告，無須言及特定的競爭對手，如《歐洲聯(lián)盟理事會關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》(1984年制定，1997年修訂，第84/450/EEC號)第2條規(guī)定：“比較廣告意指任何明確或含蓄地提及競爭者或競爭者的商品或服務(wù)的廣告。將克里斯勒汽車與大眾汽車、福特汽車加以比較，以顯示其良好的功能和新穎的造型，獲得巨大成功。作為宣傳自身、爭取消費(fèi)者的重要手段，廣告在現(xiàn)代商業(yè)社會中的地位日益重要。由于比較廣告具有攻擊性、依附性的特點及抬高自身的傾向性，極易形成不正當(dāng)競爭并侵害消費(fèi)者和其他經(jīng)營者權(quán)益，故明晰和界定比較廣告的合法性標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。不正當(dāng)競爭。合法性。鑒于比較廣告存在的必要性及現(xiàn)實中相關(guān)糾紛不斷的態(tài)勢，再兼我國相關(guān)法律規(guī)定確屬粗疏，完善我國相關(guān)法律規(guī)范，已為當(dāng)務(wù)之急。事實也證明，一種新產(chǎn)品要為廣大消費(fèi)者所熟知并認(rèn)同，要在競爭激烈的市場中占據(jù)一席之地，缺乏強(qiáng)勁的廣告支持是難以成功的。比較廣告，因各國對其規(guī)制不同，在不同的語境中，其內(nèi)涵和外延也差異極大?！?[3]　　上述定義雖反映了比較廣告的本質(zhì)，但或在范圍上失之過窄或定義過于概括籠統(tǒng)。直接比較或間接比較，選擇一個還是幾個比較點不影響比較廣告的成立。不指明對方僅針對不特定的同一行業(yè)的競爭對手的商品或服務(wù)予以比較的廣告為間接比較廣告。前者指廣告主對競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)持一種負(fù)面的、批評性的態(tài)度，通過揭示對方在質(zhì)量、價格等方面的缺陷來抬高自己。后者則以主觀態(tài)度評價與感受作為比較的基礎(chǔ)。　　二、比較廣告的合法性之爭及其國際立法概況　　由于比較廣告是采用對比的方式運(yùn)作的，因此不可避免地會自覺不自覺、或多或少帶有攻擊對手、抬高自身的成分，而這極易傷及競爭企業(yè)的聲譽(yù)，現(xiàn)實中比較廣告也常常被用來貶低競爭對手，淪為某些經(jīng)營者不正當(dāng)競爭的手段，比較廣告也因此背上了“貶低他人產(chǎn)品的廣告”的惡名，被認(rèn)為違背了誠實商業(yè)慣例甚至誠信商業(yè)道德。而否定者則堅持，比較廣告的固有性質(zhì)(即突出自己商品的優(yōu)點強(qiáng)調(diào)競爭對手的缺點)決定了其不可能克服自身的主觀性過強(qiáng)的缺陷，且企業(yè)的商譽(yù)不容侵犯，被比較企業(yè)有拒絕被比較的權(quán)利，另外其也易使消費(fèi)者面對大量沖突的信息無所適從，最終影響整個同類產(chǎn)品的銷售。 [8]德國過去幾十年的法院判決均認(rèn)為，比較廣告違反了善良風(fēng)俗，如果一個廣告主必須要把自己的產(chǎn)品或服務(wù)與另一個產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行比較，其目的就是要讓消費(fèi)者知道自己的優(yōu)點，這種打擊別人抬高自己或者說用別人的產(chǎn)品作為臺階提升自己產(chǎn)品的地位的做法不符合“效益競爭”的理念，為不正當(dāng)競爭行為。市場經(jīng)濟(jì)的特征之一就是競爭，商品或服務(wù)之間的競爭必然反映到廣告中來，當(dāng)銷售者對其商品的優(yōu)點的宣揚(yáng)不足以壓倒競爭者時，就會想方設(shè)法攻擊競爭對手，這是商人的天性，也是商業(yè)的必然，比較廣告也就應(yīng)運(yùn)而生，這是市場現(xiàn)實。然而當(dāng)市場上出現(xiàn)成片的“形象森林”時，某一品牌也就必然會泯然眾人，但競爭不會停止，理論亦會隨之更新，“品牌形象”理論又因應(yīng)時勢向占領(lǐng)消費(fèi)者心智的“定位”理論發(fā)展。在物質(zhì)文明高度發(fā)達(dá)的社會，面對日新月異品目繁多的各式商品，消費(fèi)者根本無法擁有足夠的知識以了解各種產(chǎn)品的確實內(nèi)容，換言之，在商品訊息極度仰賴廠商的單方輸出狀態(tài)下，消費(fèi)者被迫處于近乎無知的狀態(tài)，其已由傳統(tǒng)市場中的主導(dǎo)地位淪為從屬被動地位。言論自由作為一項基本人權(quán)，被列在憲法政治自由的第一項，國家應(yīng)給予最大限度的保護(hù)。1993年最高法院對商業(yè)言論保護(hù)的基本原則做了總結(jié)：“商業(yè)市場如我們社會文化生活的其他方面一樣，提供了思想和信息繁榮的場所……這些信息的價值由言論者和聽眾而不是政府享有。 [13]今天，這種觀點已為眾多國家所接受，盡管對其保護(hù)程度不及其他言論。 [14]　　綜上，從消費(fèi)者角度，比較廣告可以最大限度地提高市場透明度、降低消費(fèi)者的信息搜尋成本，從而保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。從各國的立法和實務(wù)來看，對于比較廣告的規(guī)范大體上可以分為三種類型：(1)禁止任何有比較性質(zhì)的比較廣告，主要是法國、意大利等傳統(tǒng)的大陸法系國家。如加拿大《廣告準(zhǔn)則》規(guī)定：“比較的商品必須確定是相互競爭的且應(yīng)由研究數(shù)據(jù)支持，使用最高級形容詞應(yīng)與任意比較廣告遵循同樣的準(zhǔn)則，應(yīng)盡可能具體，若無法證明，就不應(yīng)使用。1997年6月10日年歐共體頒布的第97\55號指令規(guī)定比較廣告原則上是合法的并責(zé)成歐共體成員國在2000年4月完成各自立法的修改。事實上，也正是因為那些非法比較廣告，才使比較廣告背上了“貶低他人的廣告”的惡名。或在他們的商標(biāo)、商號、其他識別性標(biāo)志、商品或服務(wù)間制造混亂，擾亂市場秩序。 [16]　　《英國電視廣告業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》第26條規(guī)定：，無論是對于所宣傳的商品或者服務(wù)，還是用作比較的對象，均不得使比較結(jié)果存在誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能性。它應(yīng)是市場上存在的作為有效競爭的一種產(chǎn)品。供試驗的原始資料應(yīng)是客觀的、中立的，以確保試驗的準(zhǔn)確性。 [18]　　日本公平交易委員會于1987年發(fā)布的《比較廣告指南》規(guī)定比較廣告的有效條件為：。④基于有選擇性的具體特征或?qū)傩缘膶Ρ?，不得宣稱在總體上是優(yōu)越的。即廣告主不得利用其強(qiáng)勢地位欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，亦不得進(jìn)行不正當(dāng)競爭?！　〗梃b國際立法經(jīng)驗，我們可將比較廣告具體的合法性標(biāo)準(zhǔn)歸納如下：　　。即關(guān)于比較商品或服務(wù)的產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、商標(biāo)、標(biāo)識、榮譽(yù)、價格、售后服務(wù)、優(yōu)惠等比較因素，比較者能提供合法有效的證據(jù)、檢測結(jié)果或調(diào)查報告。其次，比較廣告必須針對產(chǎn)品的共同特征、共同條件進(jìn)行比較，并非只對個性進(jìn)行比較或者在不同條件下進(jìn)行比較。所以比較廣告不得含有虛偽不實或誤導(dǎo)消費(fèi)者的成分，更不能損害競爭對手的商譽(yù)?！　?三)相關(guān)的幾個問題　　。綜觀世界各國的立法，對直接比較廣告也多持寬容態(tài)度，就連傳統(tǒng)上特別強(qiáng)調(diào)保護(hù)誠實的商人及其名譽(yù)，堅持“即使說的是真話，誠實商人也有不被指名的權(quán)利”原則的大陸法系國家態(tài)度也漸趨緩和。德國聯(lián)邦最高法院的判例和學(xué)術(shù)界占主導(dǎo)地位的觀點亦認(rèn)為此屬寄生蟲式的不勞而獲行為，是對他人勞動成果的不當(dāng)利用。比較廣告必須真實、明白，不得誤導(dǎo)消費(fèi)者，不正確地使用最高級形容詞，是不實、含混廣告的一個具體體現(xiàn)，因此一些國家和地區(qū)禁止在比較廣告中使用最高級形容詞?！队鴱V告