【正文】 的一種言論，若對其加以限制和約束，便是對言論自由的限制和干預，故任何限制比較廣告的做法都有損于社會公共利益。另以比較廣告的傳播媒介為標準，還可將其分為電視比較廣告、錄音比較廣告、文字比較廣告、網(wǎng)絡比較廣告等等。前者以客觀事實或科學依據(jù)為比較基礎，如彩電的清晰度和耗電量、冰箱的體積和制冷性能等。(2)以對競爭對手的態(tài)度不同，可分為批評性比較廣告和依附性比較廣告，也可稱之為區(qū)分性比較廣告和寄生性比較廣告。指名道姓地與競爭對手的商品或服務進行比較的廣告為直接比較廣告。選擇的比較點很多，不僅包括產(chǎn)品或服務的特征、功能、用途、材料等，還包括競爭對手個人情況、企業(yè)的生產(chǎn)情況等。” [2]而大陸法系國家則多規(guī)定只要指明被比較的產(chǎn)品品種或類型即可構成比較廣告，無須言及特定的競爭對手，如《歐洲聯(lián)盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令》(1984年制定，1997年修訂，第84/450/EEC號)第2條規(guī)定：“比較廣告意指任何明確或含蓄地提及競爭者或競爭者的商品或服務的廣告。將克里斯勒汽車與大眾汽車、福特汽車加以比較，以顯示其良好的功能和新穎的造型，獲得巨大成功。作為宣傳自身、爭取消費者的重要手段，廣告在現(xiàn)代商業(yè)社會中的地位日益重要。由于比較廣告具有攻擊性、依附性的特點及抬高自身的傾向性，極易形成不正當競爭并侵害消費者和其他經(jīng)營者權益，故明晰和界定比較廣告的合法性標準至關重要。不正當競爭。合法性。鑒于比較廣告存在的必要性及現(xiàn)實中相關糾紛不斷的態(tài)勢，再兼我國相關法律規(guī)定確屬粗疏，完善我國相關法律規(guī)范，已為當務之急。事實也證明，一種新產(chǎn)品要為廣大消費者所熟知并認同，要在競爭激烈的市場中占據(jù)一席之地，缺乏強勁的廣告支持是難以成功的。比較廣告，因各國對其規(guī)制不同，在不同的語境中，其內(nèi)涵和外延也差異極大?！?[3]　　上述定義雖反映了比較廣告的本質(zhì)，但或在范圍上失之過窄或定義過于概括籠統(tǒng)。直接比較或間接比較，選擇一個還是幾個比較點不影響比較廣告的成立。不指明對方僅針對不特定的同一行業(yè)的競爭對手的商品或服務予以比較的廣告為間接比較廣告。前者指廣告主對競爭對手的產(chǎn)品或服務持一種負面的、批評性的態(tài)度，通過揭示對方在質(zhì)量、價格等方面的缺陷來抬高自己。后者則以主觀態(tài)度評價與感受作為比較的基礎。　　二、比較廣告的合法性之爭及其國際立法概況　　由于比較廣告是采用對比的方式運作的，因此不可避免地會自覺不自覺、或多或少帶有攻擊對手、抬高自身的成分，而這極易傷及競爭企業(yè)的聲譽，現(xiàn)實中比較廣告也常常被用來貶低競爭對手，淪為某些經(jīng)營者不正當競爭的手段，比較廣告也因此背上了“貶低他人產(chǎn)品的廣告”的惡名，被認為違背了誠實商業(yè)慣例甚至誠信商業(yè)道德。而否定者則堅持，比較廣告的固有性質(zhì)(即突出自己商品的優(yōu)點強調(diào)競爭對手的缺點)決定了其不可能克服自身的主觀性過強的缺陷，且企業(yè)的商譽不容侵犯，被比較企業(yè)有拒絕被比較的權利，另外其也易使消費者面對大量沖突的信息無所適從，最終影響整個同類產(chǎn)品的銷售。 [8]德國過去幾十年的法院判決均認為，比較廣告違反了善良風俗，如果一個廣告主必須要把自己的產(chǎn)品或服務與另一個產(chǎn)品或服務進行比較，其目的就是要讓消費者知道自己的優(yōu)點，這種打擊別人抬高自己或者說用別人的產(chǎn)品作為臺階提升自己產(chǎn)品的地位的做法不符合“效益競爭”的理念，為不正當競爭行為。市場經(jīng)濟的特征之一就是競爭，商品或服務之間的競爭必然反映到廣告中來，當銷售者對其商品的優(yōu)點的宣揚不足以壓倒競爭者時，就會想方設法攻擊競爭對手，這是商人的天性，也是商業(yè)的必然，比較廣告也就應運而生，這是市場現(xiàn)實。然而當市場上出現(xiàn)成片的“形象森林”時，某一品牌也就必然會泯然眾人，但競爭不會停止，理論亦會隨之更新，“品牌形象”理論又因應時勢向占領消費者心智的“定位”理論發(fā)展。在物質(zhì)文明高度發(fā)達的社會，面對日新月異品目繁多的各式商品，消費者根本無法擁有足夠的知識以了解各種產(chǎn)品的確實內(nèi)容，換言之，在商品訊息極度仰賴廠商的單方輸出狀態(tài)下，消費者被迫處于近乎無知的狀態(tài)，其已由傳統(tǒng)市場中的主導地位淪為從屬被動地位。言論自由作為一項基本人權，被列在憲法政治自由的第一項，國家應給予最大限度的保護。1993年最高法院對商業(yè)言論保護的基本原則做了總結：“商業(yè)市場如我們社會文化生活的其他方面一樣，提供了思想和信息繁榮的場所……這些信息的價值由言論者和聽眾而不是政府享有。 [13]今天，這種觀點已為眾多國家所接受，盡管對其保護程度不及其他言論。 [14]　　綜上，從消費者角度，比較廣告可以最大限度地提高市場透明度、降低消費者的信息搜尋成本，從而保護消費者的知情權和選擇權。從各國的立法和實務來看，對于比較廣告的規(guī)范大體上可以分為三種類型：(1)禁止任何有比較性質(zhì)的比較廣告，主要是法國、意大利等傳統(tǒng)的大陸法系國家。如加拿大《廣告準則》規(guī)定：“比較的商品必須確定是相互競爭的且應由研究數(shù)據(jù)支持，使用最高級形容詞應與任意比較廣告遵循同樣的準則，應盡可能具體，若無法證明，就不應使用。1997年6月10日年歐共體頒布的第97\55號指令規(guī)定比較廣告原則上是合法的并責成歐共體成員國在2000年4月完成各自立法的修改。事實上，也正是因為那些非法比較廣告，才使比較廣告背上了“貶低他人的廣告”的惡名。或在他們的商標、商號、其他識別性標志、商品或服務間制造混亂，擾亂市場秩序。 [16]　　《英國電視廣告業(yè)行為標準準則》第26條規(guī)定：，無論是對于所宣傳的商品或者服務，還是用作比較的對象，均不得使比較結果存在誤導消費者的可能性。它應是市場上存在的作為有效競爭的一種產(chǎn)品。供試驗的原始資料應是客觀的、中立的，以確保試驗的準確性。 [18]　　日本公平交易委員會于1987年發(fā)布的《比較廣告指南》規(guī)定比較廣告的有效條件為：。④基于有選擇性的具體特征或?qū)傩缘膶Ρ?，不得宣稱在總體上是優(yōu)越的。即廣告主不得利用其強勢地位欺騙或誤導消費者，亦不得進行不正當競爭?！　〗梃b國際立法經(jīng)驗，我們可將比較廣告具體的合法性標準歸納如下：　　。即關于比較商品或服務的產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、商標、標識、榮譽、價格、售后服務、優(yōu)惠等比較因素，比較者能提供合法有效的證據(jù)、檢測結果或調(diào)查報告。其次，比較廣告必須針對產(chǎn)品的共同特征、共同條件進行比較，并非只對個性進行比較或者在不同條件下進行比較。所以比較廣告不得含有虛偽不實或誤導消費者的成分，更不能損害競爭對手的商譽?！　?三)相關的幾個問題　　。綜觀世界各國的立法，對直接比較廣告也多持寬容態(tài)度，就連傳統(tǒng)上特別強調(diào)保護誠實的商人及其名譽，堅持“即使說的是真話，誠實商人也有不被指名的權利”原則的大陸法系國家態(tài)度也漸趨緩和。德國聯(lián)邦最高法院的判例和學術界占主導地位的觀點亦認為此屬寄生蟲式的不勞而獲行為，是對他人勞動成果的不當利用。比較廣告必須真實、明白，不得誤導消費者，不正確地使用最高級形容詞，是不實、含混廣告的一個具體體現(xiàn)，因此一些國家和地區(qū)禁止在比較廣告中使用最高級形容詞?！队鴱V告