【正文】 流傳，并以傳統(tǒng)的方法在群體內(nèi)和諧地運(yùn)用和發(fā)展。它告訴人們應(yīng)該怎樣，而不應(yīng)該怎樣，文化其實(shí)是人類行為選擇的標(biāo)準(zhǔn)體系?！　?二)少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化是該民族的存在之本　　自從民族形成之后，文化以民族的形式出現(xiàn)?！　∫弧鹘y(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的必要性研究　　(一)傳統(tǒng)文化是發(fā)展中國家文化安全的中心一環(huán)　　在全球化背景下，在不同文化的交互作用過程中，某些奉行霸權(quán)主義和強(qiáng)權(quán)政治的西方國家在世界范圍傳播本國的文化價(jià)值觀念和生活方式，以損害發(fā)展中國家本土文化為手段，圖謀在新的歷史條件下以新的方式延續(xù)和強(qiáng)化帝國主義和霸權(quán)主義對全世界的控制。正如費(fèi)安玲教授所言，我們在設(shè)計(jì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制度時(shí)，旨在強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)享有者應(yīng)當(dāng)享有一定的權(quán)利。客體即傳統(tǒng)文化，但應(yīng)排除公有領(lǐng)域、宗教領(lǐng)域、合理使用狀態(tài)下的傳統(tǒng)文化。無形財(cái)產(chǎn)權(quán)家族的新成員——傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度初探田艷 中央民族大學(xué)法學(xué)院 副教授　　關(guān)鍵詞: 傳統(tǒng)文化 產(chǎn)權(quán) 雙重主體　　內(nèi)容提要: 傳統(tǒng)文化對任何一個(gè)國家或群體都意義重大，加之我國傳統(tǒng)文化保護(hù)的現(xiàn)狀堪憂，特別是現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度在傳統(tǒng)文化法律保護(hù)方面存在諸多不足，所以有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)新的制度對傳統(tǒng)文化進(jìn)行保護(hù)，即傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度。內(nèi)容大致包括署名權(quán)、文化尊嚴(yán)權(quán)、文化發(fā)展權(quán)、使用權(quán)、獲得收益權(quán)。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利益中，包含著財(cái)產(chǎn)利益和人格利益。作為發(fā)展中國家的中國，由于在文化、意識形態(tài)、社會(huì)制度、國家利益等諸多方面與西方發(fā)達(dá)國家存在著較大分歧，自然成為某些霸權(quán)主義國家進(jìn)行文化滲透和文化顛覆的主要目標(biāo)。一個(gè)民族使用共同的語言，恪守共同的風(fēng)俗習(xí)慣，養(yǎng)成共同的心理素質(zhì)和性格，就是民族文化的突出表現(xiàn)。②少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化更是少數(shù)民族區(qū)別于漢族和其他少數(shù)民族的主要標(biāo)志，少數(shù)民族在社會(huì)生活中所扮演的角色也主要依托于其文化。然而，在商業(yè)化浪潮洶涌的今天，隨著其文化價(jià)值和商業(yè)價(jià)值的凸顯，以及科技發(fā)展帶來的傳統(tǒng)文化利用方式的多樣化，傳統(tǒng)文化的利益分配與分享正處于嚴(yán)峻的失衡情勢和混沌狀態(tài)。這對于一個(gè)民族甚至一個(gè)國家來說幾乎是失去存在的精神根源。傳統(tǒng)文化是由某一社區(qū)或民族的整體或部分人創(chuàng)作,并隨著歷史的演進(jìn)而不斷的創(chuàng)新和發(fā)展，這也是傳統(tǒng)文化的生命力之所在，這種永遠(yuǎn)處于變動(dòng)之中的傳統(tǒng)文化的創(chuàng)作可能永遠(yuǎn)都沒有創(chuàng)作完成，對它的保護(hù)應(yīng)是沒有期限的，也就是永遠(yuǎn)保護(hù)?！　〉诙?，專利權(quán)要求其客體具有新穎性和創(chuàng)造性，從歷史的視角看，傳統(tǒng)文化是具有創(chuàng)新性的，這些創(chuàng)新有的符合現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的要求，有的不符合現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的要求，尤其缺少專業(yè)的技術(shù)數(shù)據(jù)，因而多數(shù)傳統(tǒng)文化是無法適用專利權(quán)來進(jìn)行保護(hù)，更何況有些傳統(tǒng)文化是排斥刻意的創(chuàng)新行為的，因?yàn)槠鋾?huì)破壞傳統(tǒng)文化的真實(shí)性。必須創(chuàng)建一種全新的制度，或者在知識產(chǎn)權(quán)制度中創(chuàng)建一個(gè)特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護(hù)的特別要求。　　正如鄭成思教授所言：“現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度對生物技術(shù)等高技術(shù)成果的專利、商業(yè)秘密的保護(hù)，促進(jìn)了發(fā)明創(chuàng)造。而傳統(tǒng)知識，尤其是民間文學(xué)的表達(dá)成果，正是這個(gè)‘源’的重要組成部分”。佩里⑤筆者贊同這種看法，歷史上知識產(chǎn)權(quán)制度也是隨著工業(yè)革命的發(fā)展為保護(hù)文學(xué)財(cái)產(chǎn)和鼓勵(lì)創(chuàng)新而設(shè)立的，現(xiàn)在的知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代是否發(fā)展到需要?jiǎng)?chuàng)立一種新的制度來保護(hù)傳統(tǒng)文化?　　二、傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度概述　　(一)學(xué)者們對傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的不同觀點(diǎn)　　對于傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)，學(xué)者們從各自不同的研究視角和專業(yè)背景出發(fā)，有不同的稱謂，反映了大家對傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的不同認(rèn)識，主要的觀點(diǎn)有如下幾種：　　王鶴云將其稱為“文化特性權(quán)”，即在特定民族或特定地區(qū)的人群中形成或流傳，創(chuàng)作主體不明確，但有充分理由推定為該群體中的個(gè)體或群體智力創(chuàng)造的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式的智力成果權(quán)屬于該群體所有，從另一種意義上說，也屬于國家。⑧　　張鈞認(rèn)為，除了自決權(quán)外,一個(gè)少數(shù)民族應(yīng)當(dāng)有權(quán)使用自己的文化,這不僅包括自己民族的使用,還應(yīng)包括以讓予使用權(quán)(借用)、許可使用等。后者則來自于在知識創(chuàng)新中作為創(chuàng)新成本的投入和在非原生境利用中作為商品和服務(wù)的生產(chǎn)資本的投入。非物質(zhì)性的特征表明了它與物質(zhì)產(chǎn)品具有不同的存在、利用與處分形態(tài)：第一，不發(fā)生有形控制的占用。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是抽象的文化思維，它存在于人們的觀念且隨著人們觀念的變化而變化，如知識、技能、表演技藝、信仰、習(xí)俗、儀式等，所以從本質(zhì)意義上講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是無形的，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在傳承上就具有與物質(zhì)文化遺產(chǎn)不同的特點(diǎn)，不是通過物本身而是通過人的活動(dòng)來進(jìn)行。12目前，傳統(tǒng)文化被認(rèn)為處于“公有領(lǐng)域”，恰恰缺少產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)，進(jìn)而造成保護(hù)與開發(fā)中的混亂狀態(tài)。……對于我國來說，由于我國與他國不同的民族國家發(fā)展的歷史，前述定義的后一種情況在我國是不存在的。這種對我國的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的劃分，筆者是非常贊同的。他在《政府論》下篇第五章中提出了其理論的核心觀點(diǎn)，土地和一切低等動(dòng)物為一切人所共有，但是每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利。而廣義的財(cái)產(chǎn)，包括三種含義，一是被擁有或可能被擁有的事物，如財(cái)富、財(cái)物、土地等。　　(二)馬克思的勞動(dòng)價(jià)值論　　馬克思在其資本論中進(jìn)一步發(fā)展了洛克的理論，提出了著名的勞動(dòng)價(jià)值論。在少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化中凝結(jié)了世代少數(shù)民族成員的“活勞動(dòng)”，從而使其文化具有了價(jià)值?！啊@種經(jīng)濟(jì)理論之所以要改變某些資本的性質(zhì)，并把它們定義為超功利性的，是因?yàn)橥ㄟ^改變性質(zhì)，絕大多數(shù)的物質(zhì)類型的資本都可以表現(xiàn)出文化資本或社會(huì)資本的非物質(zhì)形式。在傳統(tǒng)文化被開發(fā)成文化產(chǎn)品后，它是一種以文化產(chǎn)品方式存在的客觀 ，如各旅游景點(diǎn)里面舉行的傣族的潑水節(jié)。目前傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的法律保障面臨的一個(gè)嚴(yán)重問題就是權(quán)利主體缺位問題。(2)少數(shù)民族說。該組織不具備任何官方屬性，是一個(gè)完全自治的民間組織，由它來行使有關(guān)文化權(quán)益，并將有關(guān)收益用于文化來源群體的文化、經(jīng)濟(jì)事業(yè)和該組織的日常運(yùn)轉(zhuǎn)。現(xiàn)在世界上已有不少傳統(tǒng)知識保護(hù)法做出了類似的相應(yīng)的規(guī)定。這時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定國家作為少數(shù)民族文化權(quán)益的主體對其進(jìn)行保護(hù)。這就說明，對民族傳統(tǒng)文化的保護(hù)如果得不到基層的、原生土壤上的文化創(chuàng)造者或主人公的支持，實(shí)現(xiàn)民族文化保護(hù)的目標(biāo)是比較困難的。22“雙重主體說”也是落實(shí)民族區(qū)域自治法中“上級國家機(jī)關(guān)的職責(zé)”的一個(gè)具體體現(xiàn)。在傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的具體行使方面，成立類似于“傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)集體管理組織”的民間團(tuán)體，明確各政府部門與民間團(tuán)體的職責(zé)，有可能會(huì)為傳統(tǒng)文化的保護(hù)探索出一條新路。　　(二)傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的客體　　傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的客體就是傳統(tǒng)文化，但不是傳統(tǒng)文化的全部，有些傳統(tǒng)文化需要從傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的客體中排除，這些需要排除的傳統(tǒng)文化主要包括：　　　　“公有領(lǐng)域”一詞在此用于專指那些不能成為私人所有，