【正文】 有者手中交換，同時(shí)也反映在中央政府和地方政府，地方政府和農(nóng)民，以及資本擁有者和資源擁有者這幾方面之間的博弈關(guān)系，說白了就是雙方在對(duì)保，我自己拿什么東西去交換，地方政府有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)土地的零轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上我通過土地的零，雖然沒有收到錢，但是我可以從土地上開發(fā)投入資金，帶動(dòng)這個(gè)地方其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，人員的就業(yè)問題或其他服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，當(dāng)然這里比如說權(quán)利的交換問題，這個(gè)我覺得不是這個(gè)談?wù)摰闹攸c(diǎn)問題。首先我先從時(shí)間的順序上給大家講一遍，關(guān)于國(guó)家土地從法律上講，土地管理上時(shí)間的順序。就北京來講當(dāng)時(shí)確實(shí)給北京開發(fā)商造成了資金的相當(dāng)緊張。98年法律出臺(tái)以后，在地方發(fā)展經(jīng)濟(jì)招商引資，以及國(guó)家一些資源大量流失，主要是土地資源流失了，這時(shí)候發(fā)現(xiàn)關(guān)于土地管理法里確立的協(xié)議方式有許多弊端，這種情況下在2002年的5月9號(hào)頒布了第十一號(hào)令，11號(hào)令大家都知道了，明確規(guī)定了招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)的規(guī)定，這里我想內(nèi)容不用再說了。第四部分，在房地產(chǎn)開發(fā)過程中我們律師遇到的一些問題，以及關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)防范的若干問題，包括相對(duì)的案例，主要是集中在這里，我打算把第四節(jié)作為今天演講的第二部分來談。第三點(diǎn)，關(guān)于今天我講解的這些案例，這些案例大部分在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)當(dāng)中所遇到的，關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)過程中所遇到的一些真實(shí)案例，在講解過程當(dāng)中處于商業(yè)秘密的角度，我不會(huì)把當(dāng)事人的名稱報(bào)道出來，我看今天有全國(guó)各地的開發(fā)商，有的確實(shí)曾經(jīng)是我們的客戶，我今天只是就事論事，首先希望大家不要對(duì)號(hào)入座，在我講案例的過程當(dāng)中，有的案例還沒有形成定論，有的案例形成了定論，這個(gè)定論比如說可能有生效仲裁的結(jié)果，或者生效的法律的判決，但是，我還是重復(fù)剛才那句話，我本人也不是法官，我只是律師，在這個(gè)案例分析當(dāng)中，我也只談我們律師，我個(gè)人的一些觀點(diǎn)，并不是作為本案最終的一定是什么樣正確的結(jié)論，所以到時(shí)候也請(qǐng)大家理解。第一點(diǎn)，關(guān)于今天的題目，事先主辦單位給我的邀請(qǐng)函上訂了兩個(gè)題目，第一個(gè)題目是房地產(chǎn)開發(fā)用地取得過程中一些法律風(fēng)險(xiǎn)防范與規(guī)避（新舊土地政策比較，典型案例分析）；第二個(gè)題目，房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營(yíng)過程中法律風(fēng)險(xiǎn)防范與規(guī)避的要點(diǎn)（典型案例分析），根據(jù)這個(gè)題目原來準(zhǔn)備主要分幾大部分，等于分上下兩部分。房地產(chǎn)開發(fā)過程中若干法律問題的風(fēng)險(xiǎn)防范與規(guī)避 ——馬江濤主持人：大家上午好，今天上午為我們主講“房地產(chǎn)開發(fā)過程中若干法律問題的風(fēng)險(xiǎn)防范與規(guī)避”這門課程，是北京大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人之一的馬江濤先生，北京大成律師事務(wù)所是京城十大律師事務(wù)所之一，非常享有盛名，現(xiàn)在請(qǐng)馬律師為我們大家講課！馬江濤：我先介紹一下自己，我來自北京市大成律師事務(wù)所，我本人叫馬江濤，關(guān)于我本人的介紹學(xué)員筆記上已經(jīng)有了，對(duì)于我本人就不再多作介紹了，主要對(duì)我這個(gè)所多說兩句，我這個(gè)所主要是以房地產(chǎn)和公司，特別是公司的改制、重組，包括目前正在盛行的國(guó)企改制為主要業(yè)務(wù)的大型的綜合性的律師事務(wù)所，成立大概有13年，也是當(dāng)時(shí)全國(guó)，主要是北京最先開始的第一批合伙制律師事務(wù)所之一。前面的部分主要想談一下關(guān)于取得土地的這一塊，特別是現(xiàn)在我國(guó)土地政策的改變，產(chǎn)生一些變化，但是來了以后組織單位跟我說，前面有一個(gè)老師對(duì)于這塊講的比較多了，而且理論性也比較強(qiáng)，所以今天在下面的演講過程當(dāng)中，把這部分稍微做一個(gè)調(diào)整，原來準(zhǔn)備理論上的東西可能會(huì)剪掉一部分。今天來我主要也本著一個(gè)共同和大家探討學(xué)習(xí)的態(tài)度，我來之前看到咱們有一個(gè)學(xué)員出了一個(gè)對(duì)聯(lián)，我覺得今天在座的都是豪杰，所以我也希望跟大家跟這么多豪杰探討和交流的機(jī)會(huì)，下面我開始演講整個(gè)的題目。 第一節(jié)，我國(guó)現(xiàn)行土地管理制度的歷史進(jìn)程。招牌掛以后出現(xiàn)的一些現(xiàn)實(shí)情況，制度公布以后執(zhí)行情況不很理想，僅拿2003年為例，2003年全國(guó)出讓土地是17868萬公頃，大約折合280萬畝，以招標(biāo)、拍賣、掛牌等市場(chǎng)方式供地的比例，僅從2002年的15%提高到2003年的28%，所以，提高的幅度并不大。包括原來在實(shí)際操作當(dāng)中，曾經(jīng)交納完土地出讓金以后還有發(fā)證函的政策，當(dāng)我沒有拿到正式土地證之前，房屋和國(guó)土管理局會(huì)給我們有一個(gè)函件，這個(gè)證在辦理過程當(dāng)中，拿到這個(gè)證我們也可以起到臨時(shí)土地證的作用，證明這塊地權(quán)力已經(jīng)具備了，可以去向銀行或者金融機(jī)構(gòu)去談融資的問題。下面我開始演講的第二部分，關(guān)于新舊土地政策界限劃分及分析，首先談到關(guān)于新舊土地政策的界限，今天我談到這個(gè)是政策，不是法律。這些主要反映了，第一個(gè)地方越權(quán)批地，亂設(shè)開發(fā)區(qū)，對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)償，標(biāo)準(zhǔn)低，補(bǔ)償不到位，主要是以犧牲農(nóng)民的利益，這種情況下失地農(nóng)民和三無農(nóng)民數(shù)量增加，引起了整個(gè)整體社會(huì)的不穩(wěn)定，包括一些群眾的整體上訪，這種情況下就會(huì)給中央政府產(chǎn)生相當(dāng)大的穩(wěn)定方面的壓力。另外還有一個(gè)關(guān)于宏觀政策方面的背景，政策的背景主要在哪兒？就是把土地政策放到整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的政策來看，這也體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)過熱行業(yè)進(jìn)行宏觀調(diào)控的一種手段，一種方式，主要是用這種方式采取遏制對(duì)過熱行業(yè)的投機(jī)行為，這個(gè)數(shù)字在2004年第1季度我國(guó)的固定資產(chǎn)增長(zhǎng)了43%，在這個(gè)數(shù)字背后主要是體現(xiàn)的原因在于地方政府片面追求經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度，過度依賴投資拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，大部分主要的手段是通過搞征地拆遷、辦開發(fā)區(qū)、上項(xiàng)目，特別是搞重復(fù)建設(shè)。第一點(diǎn)，從土地制度本身來講，第一，28號(hào)令在土地基本法律制度上沒有根本性的變化，但是它在各項(xiàng)土地管理的落實(shí)上有了新的變化，尤其是在房地產(chǎn)業(yè)最為關(guān)注的土地供應(yīng)政策和供應(yīng)方式上有了比較大的變化，在土地制度落實(shí)上明確提出要實(shí)行最嚴(yán)格的土地管理制度，我覺得這一點(diǎn)在今年人大會(huì)的政府工作報(bào)告中再次得到體現(xiàn)，3月5號(hào)溫總理在政府報(bào)告中部署今年國(guó)土資源管理的任務(wù)，其中一段話連續(xù)出現(xiàn)了四個(gè)嚴(yán)字，堅(jiān)決實(shí)行最嚴(yán)格的土地管理制度，從嚴(yán)執(zhí)法，嚴(yán)格控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，嚴(yán)格保護(hù)耕地，特別是基本農(nóng)田。這是第二部分，關(guān)于新舊土地政策劃分界線的分析。但是由于地方會(huì)采取很多聯(lián)合措施，特別他們經(jīng)常把單個(gè)項(xiàng)目，因?yàn)楫?dāng)時(shí)全國(guó)的規(guī)定有一個(gè)具體的要求。如果你前頭墊付了拆遷安置的資金，但是最后發(fā)生實(shí)際土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)換過程當(dāng)中出現(xiàn)了第三人的權(quán)利，可能會(huì)采取正常招牌掛的方式，政府可能事先允諾給你的，找一個(gè)假的投標(biāo)，實(shí)際上幾個(gè)相關(guān)企業(yè)去摘牌，但如果有一個(gè)實(shí)實(shí)在在的和你不相關(guān)的企業(yè)，它通過合法的手段，通過招牌掛的方式把土地拿到，那你前面墊付的資金怎么得到補(bǔ)償。但是這里還有一個(gè)細(xì)節(jié)問題，他們?cè)诤炗嗊@個(gè)協(xié)議的時(shí)候已經(jīng)是2003年了，實(shí)際上這個(gè)用地保留已經(jīng)過期，已經(jīng)失效了，但是雙方為什么還要簽這個(gè)協(xié)議呢？因?yàn)閲?guó)企說，沒關(guān)系，開發(fā)區(qū)那塊地肯定給我留著，我隨時(shí)有資金，他隨時(shí)給我留著，用地保留期會(huì)繼續(xù)給我順延下去，我只要交租，隨時(shí)給我辦土地證，投資企業(yè)也認(rèn)可了。我們對(duì)這個(gè)問題有三種意見，我們坐在一起探討這個(gè)問題的時(shí)候有律師，有學(xué)院的教授和法官，有三種意見。另外一種是協(xié)議有效，他們的意見是什么呢？雙方都明知這個(gè)土地使用權(quán)國(guó)企并沒有取得，他們定了后來招商引資的聯(lián)建協(xié)議實(shí)際上是名為聯(lián)建，實(shí)為融資的行為，實(shí)際上就是一方拿著所謂的土地使用權(quán)來融資，等融資以后用房屋出賣來投資的行為，這是一種附條件的協(xié)議，雙方都在條件長(zhǎng)久的時(shí)候才能進(jìn)一步履行，當(dāng)條件不長(zhǎng)久的時(shí)候協(xié)議就無法履行，但是協(xié)議本身的效力是肯定的，因?yàn)樗^的協(xié)議無效主要是開發(fā)區(qū)和國(guó)企之間，當(dāng)然國(guó)企和后來的私企是意向協(xié)議，是可以認(rèn)定為有效的，但是在違約責(zé)任的承擔(dān)上承擔(dān)實(shí)際責(zé)任，以及一些預(yù)期的利益，當(dāng)時(shí)算也不會(huì)超過一百萬。他把什么利益算出來了？把投資商取得這塊土地以后，因?yàn)樗此牧殖桑玫搅院笥兴氖迥甑氖褂脵?quán)，他把這四十五年的使用權(quán)乘以面積，乘以當(dāng)?shù)胤孔庾饨鸬膬r(jià)格計(jì)算出來，這一下就是一個(gè)天文數(shù)字了，這就是他所謂的預(yù)期，判出了一個(gè)預(yù)期利益。通過這個(gè)案子也給在座的各位提個(gè)醒，這是現(xiàn)實(shí)當(dāng)中發(fā)生的實(shí)例，通過這個(gè)案子會(huì)引發(fā)我們很多不同的思索，在這個(gè)條款里我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)了關(guān)于法定審批權(quán)的問題，目前嚴(yán)格按照法定審批權(quán)的規(guī)定，開發(fā)區(qū)是沒有權(quán)做這個(gè)決定的，那我們就理所當(dāng)然的認(rèn)為，你沒有取得土地使用證，那么理所應(yīng)當(dāng)是無效的，根據(jù)這個(gè)計(jì)算審批范圍是能夠確立的，但是這個(gè)案子的過程中，他沒有把審批權(quán)的行為確認(rèn)為有效，我們就目前來講多數(shù)意見認(rèn)為這個(gè)裁決不好，但現(xiàn)在確實(shí)沒有更好的辦法，也不是完全沒有辦法，也可以通過其他的法律途徑去解決這個(gè)事情。我們那個(gè)時(shí)候就到房地產(chǎn)管理局和土地管理局查，查查提供土地方有沒有土地證，沒有就到法院起訴，就以對(duì)方?jīng)]有土地使用權(quán)為由，請(qǐng)求法院認(rèn)定合同無效，然后對(duì)方賠償損失，資金返還，然后加相應(yīng)的利息，基本上在那一段時(shí)間都是比較奏效的，但是隨著咱們土地法頒布以后，以及最高法院頒布的一些關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的司法解釋，司法機(jī)關(guān)也出于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和維護(hù)整體開發(fā)形式的需要，特別在新的合同法頒布以后，國(guó)家取消了好多限制性、禁止性的法律規(guī)定條款，充分尊重當(dāng)時(shí)意識(shí)自愿的原則，審判當(dāng)中也出現(xiàn)了很多調(diào)整。法院據(jù)此認(rèn)為：雖然出地方目前尚未拿到土地使用權(quán)證，但他實(shí)際上已經(jīng)取得了這塊土地的使用權(quán)，因此協(xié)議有效，駁回了原告的起訴。這就給大家產(chǎn)生一個(gè)困惑，按照法律規(guī)定沒有土地使用權(quán)，按道理說我不應(yīng)該跟他合，現(xiàn)在有這么一個(gè)商業(yè)機(jī)構(gòu)，到底跟他合不合，我跟他合，怕以后出現(xiàn)問題土地定不下來，我不想解決，因?yàn)樗耐恋嘏幌聛砦业馁Y金沒有保障，我這塊地向建設(shè)部得不到有效的法律確認(rèn)，要是不合可能機(jī)會(huì)就沒了，所以，對(duì)于開發(fā)商有一個(gè)兩難。正好具體負(fù)責(zé)這件事兒的編輯和記者和我關(guān)系不錯(cuò)，當(dāng)時(shí)曾經(jīng)對(duì)這個(gè)事兒向我們做過法律咨詢，所以我出過意見，具體事情就是說當(dāng)?shù)乜赡転榱诵掼F路的主干線，具體的要求的處分人是河北行唐縣龍舟鎮(zhèn)東村莊的書記和主任，名字就不說了，相關(guān)報(bào)道都有。河北省人大包括國(guó)土廳、河北省的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、省里的省長(zhǎng)書記都嚴(yán)格要求，堅(jiān)決執(zhí)行國(guó)家相關(guān)文件的規(guī)定，恢復(fù)農(nóng)田。當(dāng)然這是一個(gè)煤炭企業(yè)對(duì)咱們房地產(chǎn)企業(yè)可能沒有直接的聯(lián)系，這個(gè)也是給大家做一個(gè)警示、提醒。所以，咱們房地產(chǎn)企業(yè)在去到各地去投資開發(fā)房地產(chǎn)的時(shí)候，遇到這種審批一定要慎重，審定權(quán)限的時(shí)候一定要慎重，現(xiàn)在不像以前，以前大的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)沒出臺(tái)之前，確實(shí)可能有的縣里一把手跟你說沒問題，肯定沒問題，但是現(xiàn)在形勢(shì)變了，對(duì)于這塊我覺得可以給大家做一個(gè)提示。 第8節(jié)，從嚴(yán)控制，談到大的原則，嚴(yán)字當(dāng)頭，這里所體現(xiàn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的總量和速度，這塊的原則我覺得是不符不批、拖欠暫緩，所反映的內(nèi)容只要是不符合土地規(guī)劃的就不批你，原來過去有拖欠農(nóng)民補(bǔ)償費(fèi)的暫緩下達(dá)2005年的計(jì)劃。拿北京市為例，城鎮(zhèn)的居民到遠(yuǎn)郊區(qū)縣，比如說附近的順義、平谷、懷柔，到農(nóng)村家里購置一個(gè)小院，價(jià)格比較低廉，四五萬就可以購大概幾畝地的小莊園，你自己可以建房，外面還可以自己澆灌、種菜、種樹都可以，在當(dāng)時(shí)確實(shí)帶動(dòng)了郊區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但是后來產(chǎn)生一系列的法律問題，現(xiàn)在所面臨的這個(gè)事兒就是發(fā)生在我們身邊的案例，當(dāng)然這種案例是比較多的，印象最深的是這個(gè)案例。作為律師我們想不行到法院去起訴，要求法院判定無效最后判定返還，最后想無效，投入也沒法還，這種情況當(dāng)時(shí)比較具有代表性的，當(dāng)然我說的只是其中一個(gè)例子，我們接觸所謂的城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村去居住的時(shí)候，也發(fā)生了跟當(dāng)?shù)卮迕竦募m紛，和鄰居鬧得不愉快或者當(dāng)時(shí)村里許諾，說我到時(shí)候會(huì)給你辦榮譽(yù)村民證，你只要去會(huì)給你一個(gè)榮譽(yù)村民算是當(dāng)?shù)氐拇迕瘢T如此類的政策，當(dāng)然這些東西實(shí)際上都是變相轉(zhuǎn)讓和出讓集體土地的形式，現(xiàn)在目前來講這個(gè)政策根據(jù)法律規(guī)定肯定要嚴(yán)格處理，這塊對(duì)于企業(yè)來講是影響不大，但是對(duì)個(gè)人我覺得作為一個(gè)題外話來說一說。 第三章，第12條，關(guān)于土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的支付原則，我總結(jié)的是政府增加同地同價(jià)，這塊增加了現(xiàn)在不放到企業(yè)上，完全由省、自治區(qū)、直轄市和人民政府按照法定的上限，如果要是不足由政府從土地收入予以補(bǔ)定，并且做到同地同價(jià)，這塊是政府的事兒和咱們沒有太多的關(guān)系，這塊不要被當(dāng)?shù)卣兿噢D(zhuǎn)移到咱們企業(yè)上就行了，在法律規(guī)定上是政府的職責(zé)，有的政府經(jīng)常會(huì)把這種責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到企業(yè)頭上，實(shí)際上這是法律政策，能堅(jiān)持還是堅(jiān)持。現(xiàn)在不一樣了，現(xiàn)在說白了，開發(fā)商有點(diǎn)怕老百姓，為什么？因?yàn)楝F(xiàn)在老百姓越來越注意群體力量，而且他們?cè)絹碓阶⒁獠挥梅傻氖侄伪Ｗo(hù)自己的權(quán)利，為什么這么說？原來遇到這種情況老百姓都是向法院起訴，他跟開發(fā)商打官司打不贏，而且即便最后打到底，反正開發(fā)商該補(bǔ)給你的補(bǔ)給你，我也不會(huì)多拿你錢，你的東西經(jīng)過公證處公證，我也沒私自拿你的財(cái)產(chǎn)，你搬與不搬，不搬反正你也回不去了，已經(jīng)成工地了，你打架也打不過我，我開發(fā)商這么多民工。下面是28號(hào)文的第四段，健全土地節(jié)約利用和分配機(jī)制。后面是稅收調(diào)節(jié)，國(guó)家使用了對(duì)稅收的法制，原則上不再收取或調(diào)整土地有償使用稅，但會(huì)用稅的方式，比如說加強(qiáng)耕地占用稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、土地增值稅。制定和實(shí)施新的土地標(biāo)準(zhǔn)，這里的原則是制定定額，停止豪奢，制定定額是根據(jù)國(guó)家的產(chǎn)業(yè)政策，國(guó)土資源部應(yīng)該匯同有關(guān)部門，制定工程項(xiàng)目建設(shè)土地的定額標(biāo)準(zhǔn)，然后省、自治區(qū)和直轄市制定具體實(shí)施辦法，這是制定定額。第五章，關(guān)于責(zé)任制的問題，主要是完善耕地保護(hù)和土地管理的責(zé)任制，首先是二十一條，省市守則，中央考核，首先確定了省、自治區(qū)、直轄市人民政府是主要的責(zé)任，確保土地的整體規(guī)劃，中央由國(guó)土資源部同其它各個(gè)部門定期考核和檢查責(zé)任。下邊是關(guān)于土地執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督，這八個(gè)字是有案必辦，督察監(jiān)督，有案必辦就是剛才前面關(guān)于法定審批權(quán)限談到這個(gè)問題，我認(rèn)為國(guó)家在以后一段時(shí)間里肯定會(huì)加大執(zhí)法力度，就是會(huì)加大查處立法力度，不一定每個(gè)案件都查得過來，但肯定會(huì)抓一些典型，同時(shí)國(guó)家設(shè)立了總督察，包括向地方派駐土地督察專員，這些都是企業(yè)要重視的。下面結(jié)合我作為律師的具體實(shí)際，談一下新舊背景下房地產(chǎn)開發(fā)用地取得過程中的風(fēng)險(xiǎn)類型及防范。（休息）馬江濤：下面咱們開始，我下邊談到的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范的問題，課間的時(shí)候同學(xué)們也很踴躍，問了我好多具體的問題，我今天準(zhǔn)備了一些典型的案例，一會(huì)兒講的時(shí)候大家看看能不能對(duì)號(hào)入座，也許對(duì)你們會(huì)有一些幫助，如果覺得還不能解決你的實(shí)際問題，咱們下邊再單獨(dú)交流，因?yàn)槲也缓镁湍骋粋€(gè)特別的個(gè)案，花大家的時(shí)間做普遍解答。關(guān)于注意土地他項(xiàng)權(quán)利，看這個(gè)地上是否有優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)，有無抵押權(quán)，有無租賃權(quán)，有無其他必償負(fù)擔(dān)，這幾方面分別確定。某地方政府下邊有一個(gè)國(guó)企