【正文】 有者手中交換，同時也反映在中央政府和地方政府，地方政府和農(nóng)民，以及資本擁有者和資源擁有者這幾方面之間的博弈關(guān)系，說白了就是雙方在對保，我自己拿什么東西去交換，地方政府有時候會出現(xiàn)土地的零轉(zhuǎn)讓，實際上我通過土地的零，雖然沒有收到錢，但是我可以從土地上開發(fā)投入資金，帶動這個地方其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，人員的就業(yè)問題或其他服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，當然這里比如說權(quán)利的交換問題，這個我覺得不是這個談?wù)摰闹攸c問題。首先我先從時間的順序上給大家講一遍，關(guān)于國家土地從法律上講，土地管理上時間的順序。就北京來講當時確實給北京開發(fā)商造成了資金的相當緊張。98年法律出臺以后，在地方發(fā)展經(jīng)濟招商引資，以及國家一些資源大量流失，主要是土地資源流失了，這時候發(fā)現(xiàn)關(guān)于土地管理法里確立的協(xié)議方式有許多弊端，這種情況下在2002年的5月9號頒布了第十一號令，11號令大家都知道了，明確規(guī)定了招標、拍賣、掛牌出讓國有土地使用權(quán)的規(guī)定，這里我想內(nèi)容不用再說了。第四部分，在房地產(chǎn)開發(fā)過程中我們律師遇到的一些問題，以及關(guān)于風(fēng)險防范的若干問題，包括相對的案例，主要是集中在這里，我打算把第四節(jié)作為今天演講的第二部分來談。第三點，關(guān)于今天我講解的這些案例，這些案例大部分在實踐經(jīng)驗當中所遇到的，關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)過程中所遇到的一些真實案例，在講解過程當中處于商業(yè)秘密的角度，我不會把當事人的名稱報道出來，我看今天有全國各地的開發(fā)商，有的確實曾經(jīng)是我們的客戶，我今天只是就事論事，首先希望大家不要對號入座，在我講案例的過程當中，有的案例還沒有形成定論，有的案例形成了定論，這個定論比如說可能有生效仲裁的結(jié)果，或者生效的法律的判決，但是，我還是重復(fù)剛才那句話，我本人也不是法官，我只是律師，在這個案例分析當中，我也只談我們律師，我個人的一些觀點，并不是作為本案最終的一定是什么樣正確的結(jié)論，所以到時候也請大家理解。第一點，關(guān)于今天的題目，事先主辦單位給我的邀請函上訂了兩個題目，第一個題目是房地產(chǎn)開發(fā)用地取得過程中一些法律風(fēng)險防范與規(guī)避（新舊土地政策比較，典型案例分析）；第二個題目，房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營過程中法律風(fēng)險防范與規(guī)避的要點（典型案例分析），根據(jù)這個題目原來準備主要分幾大部分，等于分上下兩部分。房地產(chǎn)開發(fā)過程中若干法律問題的風(fēng)險防范與規(guī)避 ——馬江濤主持人：大家上午好，今天上午為我們主講“房地產(chǎn)開發(fā)過程中若干法律問題的風(fēng)險防范與規(guī)避”這門課程，是北京大成律師事務(wù)所高級合伙人之一的馬江濤先生，北京大成律師事務(wù)所是京城十大律師事務(wù)所之一，非常享有盛名，現(xiàn)在請馬律師為我們大家講課！馬江濤：我先介紹一下自己，我來自北京市大成律師事務(wù)所，我本人叫馬江濤，關(guān)于我本人的介紹學(xué)員筆記上已經(jīng)有了，對于我本人就不再多作介紹了，主要對我這個所多說兩句，我這個所主要是以房地產(chǎn)和公司，特別是公司的改制、重組，包括目前正在盛行的國企改制為主要業(yè)務(wù)的大型的綜合性的律師事務(wù)所，成立大概有13年，也是當時全國，主要是北京最先開始的第一批合伙制律師事務(wù)所之一。前面的部分主要想談一下關(guān)于取得土地的這一塊，特別是現(xiàn)在我國土地政策的改變，產(chǎn)生一些變化，但是來了以后組織單位跟我說，前面有一個老師對于這塊講的比較多了，而且理論性也比較強，所以今天在下面的演講過程當中，把這部分稍微做一個調(diào)整，原來準備理論上的東西可能會剪掉一部分。今天來我主要也本著一個共同和大家探討學(xué)習(xí)的態(tài)度，我來之前看到咱們有一個學(xué)員出了一個對聯(lián)，我覺得今天在座的都是豪杰，所以我也希望跟大家跟這么多豪杰探討和交流的機會，下面我開始演講整個的題目。 第一節(jié)，我國現(xiàn)行土地管理制度的歷史進程。招牌掛以后出現(xiàn)的一些現(xiàn)實情況，制度公布以后執(zhí)行情況不很理想，僅拿2003年為例，2003年全國出讓土地是17868萬公頃，大約折合280萬畝，以招標、拍賣、掛牌等市場方式供地的比例，僅從2002年的15%提高到2003年的28%，所以，提高的幅度并不大。包括原來在實際操作當中，曾經(jīng)交納完土地出讓金以后還有發(fā)證函的政策，當我沒有拿到正式土地證之前，房屋和國土管理局會給我們有一個函件，這個證在辦理過程當中，拿到這個證我們也可以起到臨時土地證的作用，證明這塊地權(quán)力已經(jīng)具備了，可以去向銀行或者金融機構(gòu)去談融資的問題。下面我開始演講的第二部分，關(guān)于新舊土地政策界限劃分及分析，首先談到關(guān)于新舊土地政策的界限，今天我談到這個是政策，不是法律。這些主要反映了，第一個地方越權(quán)批地，亂設(shè)開發(fā)區(qū)，對農(nóng)民的補償，標準低，補償不到位，主要是以犧牲農(nóng)民的利益，這種情況下失地農(nóng)民和三無農(nóng)民數(shù)量增加，引起了整個整體社會的不穩(wěn)定，包括一些群眾的整體上訪，這種情況下就會給中央政府產(chǎn)生相當大的穩(wěn)定方面的壓力。另外還有一個關(guān)于宏觀政策方面的背景，政策的背景主要在哪兒？就是把土地政策放到整個國民經(jīng)濟的政策來看，這也體現(xiàn)出國家對經(jīng)濟過熱行業(yè)進行宏觀調(diào)控的一種手段，一種方式，主要是用這種方式采取遏制對過熱行業(yè)的投機行為，這個數(shù)字在2004年第1季度我國的固定資產(chǎn)增長了43%，在這個數(shù)字背后主要是體現(xiàn)的原因在于地方政府片面追求經(jīng)濟增長速度，過度依賴投資拉動經(jīng)濟增長，大部分主要的手段是通過搞征地拆遷、辦開發(fā)區(qū)、上項目，特別是搞重復(fù)建設(shè)。第一點，從土地制度本身來講，第一，28號令在土地基本法律制度上沒有根本性的變化，但是它在各項土地管理的落實上有了新的變化，尤其是在房地產(chǎn)業(yè)最為關(guān)注的土地供應(yīng)政策和供應(yīng)方式上有了比較大的變化，在土地制度落實上明確提出要實行最嚴格的土地管理制度，我覺得這一點在今年人大會的政府工作報告中再次得到體現(xiàn)，3月5號溫總理在政府報告中部署今年國土資源管理的任務(wù)，其中一段話連續(xù)出現(xiàn)了四個嚴字，堅決實行最嚴格的土地管理制度，從嚴執(zhí)法，嚴格控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，嚴格保護耕地，特別是基本農(nóng)田。這是第二部分，關(guān)于新舊土地政策劃分界線的分析。但是由于地方會采取很多聯(lián)合措施，特別他們經(jīng)常把單個項目，因為當時全國的規(guī)定有一個具體的要求。如果你前頭墊付了拆遷安置的資金，但是最后發(fā)生實際土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)換過程當中出現(xiàn)了第三人的權(quán)利，可能會采取正常招牌掛的方式，政府可能事先允諾給你的，找一個假的投標，實際上幾個相關(guān)企業(yè)去摘牌，但如果有一個實實在在的和你不相關(guān)的企業(yè)，它通過合法的手段，通過招牌掛的方式把土地拿到，那你前面墊付的資金怎么得到補償。但是這里還有一個細節(jié)問題，他們在簽訂這個協(xié)議的時候已經(jīng)是2003年了，實際上這個用地保留已經(jīng)過期，已經(jīng)失效了，但是雙方為什么還要簽這個協(xié)議呢？因為國企說，沒關(guān)系，開發(fā)區(qū)那塊地肯定給我留著，我隨時有資金，他隨時給我留著，用地保留期會繼續(xù)給我順延下去，我只要交租，隨時給我辦土地證，投資企業(yè)也認可了。我們對這個問題有三種意見，我們坐在一起探討這個問題的時候有律師，有學(xué)院的教授和法官，有三種意見。另外一種是協(xié)議有效，他們的意見是什么呢？雙方都明知這個土地使用權(quán)國企并沒有取得，他們定了后來招商引資的聯(lián)建協(xié)議實際上是名為聯(lián)建，實為融資的行為，實際上就是一方拿著所謂的土地使用權(quán)來融資，等融資以后用房屋出賣來投資的行為，這是一種附條件的協(xié)議，雙方都在條件長久的時候才能進一步履行，當條件不長久的時候協(xié)議就無法履行，但是協(xié)議本身的效力是肯定的，因為所謂的協(xié)議無效主要是開發(fā)區(qū)和國企之間，當然國企和后來的私企是意向協(xié)議，是可以認定為有效的，但是在違約責任的承擔上承擔實際責任，以及一些預(yù)期的利益，當時算也不會超過一百萬。他把什么利益算出來了？把投資商取得這塊土地以后，因為他按四六分成，他拿到六以后有四十五年的使用權(quán)，他把這四十五年的使用權(quán)乘以面積，乘以當?shù)胤孔庾饨鸬膬r格計算出來，這一下就是一個天文數(shù)字了，這就是他所謂的預(yù)期，判出了一個預(yù)期利益。通過這個案子也給在座的各位提個醒，這是現(xiàn)實當中發(fā)生的實例，通過這個案子會引發(fā)我們很多不同的思索，在這個條款里我們反復(fù)強調(diào)了關(guān)于法定審批權(quán)的問題，目前嚴格按照法定審批權(quán)的規(guī)定，開發(fā)區(qū)是沒有權(quán)做這個決定的，那我們就理所當然的認為，你沒有取得土地使用證，那么理所應(yīng)當是無效的，根據(jù)這個計算審批范圍是能夠確立的，但是這個案子的過程中，他沒有把審批權(quán)的行為確認為有效，我們就目前來講多數(shù)意見認為這個裁決不好，但現(xiàn)在確實沒有更好的辦法，也不是完全沒有辦法，也可以通過其他的法律途徑去解決這個事情。我們那個時候就到房地產(chǎn)管理局和土地管理局查，查查提供土地方有沒有土地證，沒有就到法院起訴，就以對方?jīng)]有土地使用權(quán)為由，請求法院認定合同無效，然后對方賠償損失，資金返還，然后加相應(yīng)的利息，基本上在那一段時間都是比較奏效的，但是隨著咱們土地法頒布以后，以及最高法院頒布的一些關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的司法解釋，司法機關(guān)也出于維護社會穩(wěn)定和維護整體開發(fā)形式的需要，特別在新的合同法頒布以后，國家取消了好多限制性、禁止性的法律規(guī)定條款，充分尊重當時意識自愿的原則，審判當中也出現(xiàn)了很多調(diào)整。法院據(jù)此認為：雖然出地方目前尚未拿到土地使用權(quán)證，但他實際上已經(jīng)取得了這塊土地的使用權(quán)，因此協(xié)議有效，駁回了原告的起訴。這就給大家產(chǎn)生一個困惑，按照法律規(guī)定沒有土地使用權(quán)，按道理說我不應(yīng)該跟他合，現(xiàn)在有這么一個商業(yè)機構(gòu)，到底跟他合不合，我跟他合，怕以后出現(xiàn)問題土地定不下來，我不想解決，因為他的土地批不下來我的資金沒有保障，我這塊地向建設(shè)部得不到有效的法律確認，要是不合可能機會就沒了，所以，對于開發(fā)商有一個兩難。正好具體負責這件事兒的編輯和記者和我關(guān)系不錯，當時曾經(jīng)對這個事兒向我們做過法律咨詢，所以我出過意見，具體事情就是說當?shù)乜赡転榱诵掼F路的主干線，具體的要求的處分人是河北行唐縣龍舟鎮(zhèn)東村莊的書記和主任，名字就不說了，相關(guān)報道都有。河北省人大包括國土廳、河北省的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、省里的省長書記都嚴格要求，堅決執(zhí)行國家相關(guān)文件的規(guī)定，恢復(fù)農(nóng)田。當然這是一個煤炭企業(yè)對咱們房地產(chǎn)企業(yè)可能沒有直接的聯(lián)系，這個也是給大家做一個警示、提醒。所以，咱們房地產(chǎn)企業(yè)在去到各地去投資開發(fā)房地產(chǎn)的時候，遇到這種審批一定要慎重，審定權(quán)限的時候一定要慎重，現(xiàn)在不像以前，以前大的經(jīng)濟形勢沒出臺之前，確實可能有的縣里一把手跟你說沒問題，肯定沒問題，但是現(xiàn)在形勢變了，對于這塊我覺得可以給大家做一個提示。 第8節(jié)，從嚴控制，談到大的原則，嚴字當頭，這里所體現(xiàn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的總量和速度，這塊的原則我覺得是不符不批、拖欠暫緩，所反映的內(nèi)容只要是不符合土地規(guī)劃的就不批你，原來過去有拖欠農(nóng)民補償費的暫緩下達2005年的計劃。拿北京市為例，城鎮(zhèn)的居民到遠郊區(qū)縣，比如說附近的順義、平谷、懷柔，到農(nóng)村家里購置一個小院，價格比較低廉，四五萬就可以購大概幾畝地的小莊園，你自己可以建房，外面還可以自己澆灌、種菜、種樹都可以，在當時確實帶動了郊區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展，但是后來產(chǎn)生一系列的法律問題，現(xiàn)在所面臨的這個事兒就是發(fā)生在我們身邊的案例，當然這種案例是比較多的，印象最深的是這個案例。作為律師我們想不行到法院去起訴，要求法院判定無效最后判定返還，最后想無效，投入也沒法還，這種情況當時比較具有代表性的，當然我說的只是其中一個例子，我們接觸所謂的城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村去居住的時候，也發(fā)生了跟當?shù)卮迕竦募m紛，和鄰居鬧得不愉快或者當時村里許諾，說我到時候會給你辦榮譽村民證，你只要去會給你一個榮譽村民算是當?shù)氐拇迕?，諸如此類的政策，當然這些東西實際上都是變相轉(zhuǎn)讓和出讓集體土地的形式，現(xiàn)在目前來講這個政策根據(jù)法律規(guī)定肯定要嚴格處理，這塊對于企業(yè)來講是影響不大，但是對個人我覺得作為一個題外話來說一說。 第三章，第12條，關(guān)于土地補償費和安置補助費的支付原則，我總結(jié)的是政府增加同地同價，這塊增加了現(xiàn)在不放到企業(yè)上，完全由省、自治區(qū)、直轄市和人民政府按照法定的上限，如果要是不足由政府從土地收入予以補定，并且做到同地同價，這塊是政府的事兒和咱們沒有太多的關(guān)系，這塊不要被當?shù)卣兿噢D(zhuǎn)移到咱們企業(yè)上就行了，在法律規(guī)定上是政府的職責，有的政府經(jīng)常會把這種責任和風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到企業(yè)頭上，實際上這是法律政策，能堅持還是堅持。現(xiàn)在不一樣了，現(xiàn)在說白了，開發(fā)商有點怕老百姓，為什么？因為現(xiàn)在老百姓越來越注意群體力量，而且他們越來越注意不用法律的手段保護自己的權(quán)利，為什么這么說？原來遇到這種情況老百姓都是向法院起訴，他跟開發(fā)商打官司打不贏，而且即便最后打到底，反正開發(fā)商該補給你的補給你，我也不會多拿你錢，你的東西經(jīng)過公證處公證，我也沒私自拿你的財產(chǎn)，你搬與不搬，不搬反正你也回不去了，已經(jīng)成工地了，你打架也打不過我，我開發(fā)商這么多民工。下面是28號文的第四段，健全土地節(jié)約利用和分配機制。后面是稅收調(diào)節(jié)，國家使用了對稅收的法制，原則上不再收取或調(diào)整土地有償使用稅，但會用稅的方式，比如說加強耕地占用稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、土地增值稅。制定和實施新的土地標準，這里的原則是制定定額，停止豪奢，制定定額是根據(jù)國家的產(chǎn)業(yè)政策，國土資源部應(yīng)該匯同有關(guān)部門，制定工程項目建設(shè)土地的定額標準，然后省、自治區(qū)和直轄市制定具體實施辦法，這是制定定額。第五章，關(guān)于責任制的問題，主要是完善耕地保護和土地管理的責任制，首先是二十一條，省市守則，中央考核，首先確定了省、自治區(qū)、直轄市人民政府是主要的責任，確保土地的整體規(guī)劃，中央由國土資源部同其它各個部門定期考核和檢查責任。下邊是關(guān)于土地執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督，這八個字是有案必辦，督察監(jiān)督，有案必辦就是剛才前面關(guān)于法定審批權(quán)限談到這個問題，我認為國家在以后一段時間里肯定會加大執(zhí)法力度，就是會加大查處立法力度，不一定每個案件都查得過來，但肯定會抓一些典型，同時國家設(shè)立了總督察，包括向地方派駐土地督察專員，這些都是企業(yè)要重視的。下面結(jié)合我作為律師的具體實際，談一下新舊背景下房地產(chǎn)開發(fā)用地取得過程中的風(fēng)險類型及防范。（休息）馬江濤：下面咱們開始，我下邊談到的法律風(fēng)險和防范的問題，課間的時候同學(xué)們也很踴躍，問了我好多具體的問題，我今天準備了一些典型的案例，一會兒講的時候大家看看能不能對號入座，也許對你們會有一些幫助，如果覺得還不能解決你的實際問題，咱們下邊再單獨交流，因為我不好就某一個特別的個案，花大家的時間做普遍解答。關(guān)于注意土地他項權(quán)利，看這個地上是否有優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)，有無抵押權(quán)，有無租賃權(quán)，有無其他必償負擔，這幾方面分別確定。某地方政府下邊有一個國企