【正文】 到過富有的人去買既成道路他花的是一千萬或一千五百萬去買，結果你現在說要公告現值，搞不好要加四成，那你用一億跟他徵收，豈不是讓他不當得利了九千多萬元？所以我們在討論這種既成道路的徵收補償的時候，我拜託諸位先進還是要多多注意到這個因為時間的經過，買賣交易已經有很多的變動，我們不能想像說他已經犧牲了幾十年、忍受了幾十年，可能有這種情況，但是很多情形是已經納入市場的交易行情裡面，已經反映出來，現在用一個公告現值的價格去徵收，反而會圖利到這些不當的利人，這個地方我們應該要注意到，因為我們整個利益的衡量是必須要是公平的，而不是傾斜的利益衡量，所以說這個部分也應該要注意到有這樣的一個問題，其實這個問題是蠻錯綜複雜的，那也許是應該找財務專家來進一步探討探討，除了法律方面的問題以外，那以上我就簡單報告到這邊，謝謝。另外有關稅的問題，現在比較嚴重就是所得稅的部分，現在財政部已經頒布解釋令函，從今年開始，它用市價給他核算今年的捐贈價值，所以它的租稅規(guī)劃這條路大概是已經可以堵起來，防範起來，詳細情形在我報告第12頁有提到，那現在還有一個有關租稅規(guī)劃的漏洞是有一些有錢人在死亡前趕快去買既成道路，買了之後當成遺產，然後要來捐贈給地方政府，來達到一個節(jié)稅或者租稅規(guī)避的目的，為什麼呢，我們剛剛提到他得市價只有公告現值的一、兩成，它買了之後拿去抵稅的時候遺產稅率最高可到百分五十，所以有錢人他只要遺產有到一、兩億以上，它可以用一個比較低的價格，我剛剛提到，如果我買的是一千萬，公告現值是一億，結果抵稅的時候，等於抵繳的時候是用公告現值去抵繳，等於是用一億的價格去抵遺產稅，那麼公告現值一億去抵遺產稅，那它實際上成本是一千萬，那它等於租稅的規(guī)避有九千萬之多，甚至有八千萬之多，所以說因此現在可說是這個問題也相當嚴重，也必須要來研究怎麼做一個有關租稅規(guī)避的防範，否則的話就會變成會有這樣一個漏洞。如果從這個觀點來看，我們財政部準備用收購的方式，比如說是不是用一成兩成也就是說跟市價行情差不多的方式把他買下來，解決他的問題，我覺得這應該是一個可行方案，當然學者有不同的意見認為這應該是違憲，等一下林教授會提到這個觀點，我是認為財政部這個做法應該是蠻好的。另外，未來的因應方案，我個人是認為財政部的做法是不錯，就是給它補助然後來標購，我們知道最近幾年很多人民利用既成道路來規(guī)避租稅，根據土地代書的公會統(tǒng)計，既成道路市價統(tǒng)計大概是公告現值的百分之十五到百分之二十左右，大約，也可能是百分之十到百分之二十，既成道路買路後，再捐贈地方政府，並以公告現值申報所得稅的捐贈扣除，以達避稅目的。那麼根據大法官解釋255號也可以作為廢止的依據，不過這個類型會比較少。合併之後他就可以蓋房子，所以現在臺北市有很多的既成道路，面積範圍比較狹小，準備把它賣掉了。我只是提供這些問題供大家思考，那另外既成道路它有一些公用負擔，我的報告第3頁有提到說根據道路交通管理處罰條例以及市區(qū)道路條例的規(guī)定，如果屬於已經供公眾通行的道路，基本上它大概會適用這個法律，因此如果道路上面有路霸的話我們可以依法行使公權力給它強制排除，亦即可以根據這兩個相關的法律來強制排除，而且主管機關也可以做一些必要的養(yǎng)護包括舖設柏油。那既成道路的成立要件，行政法院的判例他基本上大概就是說通行20年以上，然後是供公眾通行，那他基本上就可以成立既成道路，那大法官400號的解釋當然有三個標準，那大家請參看，因為時間的關係不多做報告。那麼留通路時，可能民眾一方面自己通行，一方面因為是馬路，所以同時也供公眾通行，這是他自己自願的。那麼我們知道既成道路的類型是相當的多，先回歸到事實面、實際面，我們來觀察既成道路；基本上我們說如果它是公眾通行的私人道路，長達20年以上，假設我們一個比較寬鬆的標準來看待，我們可以發(fā)現其實像這樣一個既成道路種類是相當的多的，在我的報告第一頁有列了5種類型，那我剛剛想想其實還有6種類型，第一種類型就是他是屬於在都市計劃道路類型上面，這種類型可以分成兩類，一類就是政府沒有經過徵收就先開闢道路，另一類是人民要蓋房子，他如果面臨計劃道路的時候，那麼他要指定建築線，那麼他就會自己先開闢道路。陳清秀主委：大家好，很榮幸有機會來共同討論有關既成道路相關法律問題，實際上這個既成道路問題困擾著各地方政府，包括我們臺北市政府在內本來一度要研擬一個補償的自治條例，不過財政部認為說我們如果發(fā)給一些債權憑證，分10年20年30年來補償會讓整個公共債務超過我們舉債的上限的百分之十五。既成道路相關法律問題研討會一、主辦單位：臺灣法學會、內政部營建署、月旦法學雜誌、臺北大學法學系 二、會議時間：二○○四年四月二十一日（星期三）上午九時至十二時 三、會議地點：臺北大學教學大樓九樓多媒體會議室（臺北市民生東路三段67號） 主持人：廖義男 大法官 報告人：林明鏘 教授 （臺灣大學法律學院） 陳清秀 主委 （臺北市政府法規(guī)會）陳立夫 副教授（政治大學地政學系） 陳明燦 教授 （臺北大學地政學系）與談人：陳慈陽 教授 （臺北大學法學系） 蔡宗珍 副教授（淡江大學公行學系） 彭保華科長 包國祥律師 李淳一研究員廖義男大法官：各位來賓、各位女士、各位先生大家好，首先非常感謝各位來參加今天由臺灣法學會、內政部營建署，月旦法學雜誌以及臺北大學法學系共同合辦的這次學術研討會。換句話說就是違反了公共債務法的規(guī)定，因此我們這個案子後來就打消了，那這個案子可說是相當有趣的問題，也蠻複雜的。先開闢就要不要供自己使用、或供公眾使用，所以是會有這樣一個情況，第三個類型是政府當年已經給他收購了，甚至給他徵收補償，但是因為消滅時效的關係，沒有辦理產權的過戶登記，以至於土地還登記在人民的名下，但是實際上政府已經給他收購了，已經支付買賣價金，甚至已經徵收補償，只是補償費的證據因為已經過了幾十年遺失了，結果沒有辦理徵收的登記等等，可能有這類的情況。第二個類型也是有類似這個情況，就是說私設道路供自己通行也供公眾通行，像比如說我們貓空的茶園，很多產業(yè)道路、山坡地產業(yè)道路都是民眾自己開闢的，為什麼呢，當初他必須留一個道路讓自己可以通往自己的田園，一方面通往自己的田園一方面同時也供公眾通行，所以變成自然形成的山坡地產業(yè)道路。學說上比較有疑問的地方，是到底既成道路供公眾通行的地役權的成立要不要有法律規(guī)定。至於是不是可以開設側溝，排水溝，這個部分比較有爭議，照大法官444解釋，如果要設置這些排水道、下水道的話應該要給它一些損失補償，換句話說既成道路它只承認道路上的權力，地下部分沒有承認。這樣的意思說未來的方向可能要把它廢止，但沒有廢止之前還是要保留公用的，那既成道路的廢止呢！基本上有兩個途徑，一個大法官255號解釋，依255號解釋的途徑是可以依職權，或依申請廢止既成道路，另外臺北市現有巷道的廢止或改道辦法，臺北市的廢巷辦法是議會通過相當於自治條例的位階，那麼依這個辦法廢止道路很困難，因為必須要馬路兩邊的所有權人同意才可以廢止，大家了解誰會同意把它廢掉，大家都是既得利益者，兩邊都依賴通行人他大概不會同意。另外既成道路的徵收補償，大法官解釋是有提到如果根據民法成立或根據建築法設立的道路不在適用範圍內，換句話說，大法官似乎是承認我剛剛講的講義的第一頁既成道路應該給他補償應該是屬於第一類，也就是屬於都市計劃道路，如果是不屬於都市計劃道路的，那它未來的方向應該是朝向廢止的，就比較妥當。在去年以前可認為是一個租稅規(guī)避應該補稅，但是財政部沒有給他補稅，這一點，今天我看報紙報導監(jiān)察院給他糾正，因為他已經拖6年，都沒有做一個租稅規(guī)避的防範，是有一點疏失。既成道路的處理，另外一個方式是廢止，剛剛提到過既然不是一個都市計劃道路未來的方向是不是應該要為了讓土地整體規(guī)劃好利用的話，有些不必要的道路尤其像一些羊腸小徑，非常小的巷子可以考慮把它廢止，讓整體的都市的景觀比較好一點，土地的利用能夠比較完整。當然它作為抵稅依據必須要是屬於都市計劃道路的既成道路才行，不屬於都市計劃道路的既成道路，那麼稅捐機關不納入遺產課稅可能也不讓它抵繳，但是我看立法院有立法委員，好像準備提案修法準備把租稅漏洞再把它開大一點，我覺得這個做法是不太妥當的。廖義男大法官：謝謝陳主任委員，時間把握得相當好，不過他還是會待到１０點多鐘，那現在第二位我們就請林明鏘教授來報告。這三、四十年所謂的層級要他一天之內解決當然是不可能所以他要三、四十年的問題應該是二、三十年解決它，所以我的見解當然不是一天馬上解決它，這是不切實際的。類型法的方式可以讓我們找到一個急迫解決問題的先後順序，所以應該不會太困難才對。當然說特別犧牲跟損失補償是兩回事，那這個在我們的觀點裡面是不能接受的。蔡宗珍教授非常不喜歡這個翻譯，他說這應該是相互依存條款才對，有特別犧牲就損失補償，那我們現在出現有一個特別犧牲卻沒有一個特別法規(guī)定，那解釋又被我們的最高法院、最高行政法院認為是一個非法律規(guī)定的請求權，所以人民所有的請求不管在訴願不管在行政訴訟全部敗訴，那這是我們目前狀況的陳述，那這種狀況到底有沒有合乎憲法的規(guī)範，這個我們等一下可以聽聽看，其實不用聽因為他的文章都有寫出來，蔡宗珍教授2篇文章裡面，因為它有兩篇，第一篇是簡易版，第二篇是複雜版的，複雜版因為最近才出版，所以很多人沒有看到，複雜版我是印在後面，簡易版我是印在前面，寫到中間的時候它才出現，變成我們在最後定搞時候才會在引用，初稿請切勿引用，因為還沒出版之前請切勿引用，我這篇文章，不是他的文章，那就是跟各位報告一下。他說你們異己之見擇惡固執(zhí)，不予採用，所以我們講的都沒有用，所以就大法官非常在這邊懇切，有沒土地所有權人受特別犧牲，既成道路土地所有權人，達到最高行政法院去敗訴，這有很多標的，當然等一下可以更細緻化說他的請求是什麼，當然不能請求發(fā)動徵收，我說不用徵收，因為他本來就是徵收，因為大法官肯定私有既成道路就是一種徵收，就是一種taking，taking的話只是後面那個補償要不要而已，一般老百姓不會主張既成道路恢復成為私有所有的獨占地位，不會這樣主張的他要的是錢，他不要恢復原狀，所以沒有法的安定性侵害問題。在第4點意見是最近比較熱門的問題，因為前面學者都已經講過了再講的話炒冷飯沒什麼意思，所以我再開闢另外一章，第4個即將要實施的叫競價標售跟依法行政，那很多人今天要聽的是第４段，因為前面都聽過了，老生常談了無新意，所以我就盡量簡短談第四段，那競價標售是一個所謂試辦計畫，我們財政部國庫署準備第1年用15億，第2年用30億，第3年用60億準備把我們目前存在的3兆4千億元的問題把他從根解決，那當然3年試辦，他最後一點萬一試辦沒有很成功的話，我們應該再立一個專法，不過呢僅供參考。我認為說行政契約本質上就沒有法律保留問題，他只有法律優(yōu)越問題，那假如說行政契約也要法律保留，那根本沒有談判甚至訂約的自由空間存在，最近看了一篇德國教科書說現在有三說，德國現在有三說一個肯定說，一個否定說，一折衷說。最後結論是說這個我的看法是有5點，第一個大法官對既成道路的所有權人因為公益而財產權所受的特別犧牲，應該可以是適當補償的見解，應該給他肯定。所以這要處理都不知道，好像從7月1號就開始要準備做了，錢都準備了，所以呢個地方政府都磨拳擦掌準備在做了，那麼現在說無效，回去說不要做了，那今天是來開會的最大收穫說這個是適法性仍有爭議，最後結論說，希望說能夠請求大法官再做一個補充解釋把這400號解釋的疑點再把它釐清，以上是淺見僅供各位參考，謝謝。我想我的文章包括四大部分，第一部分是前言，第二部分為私有既成道路之類型化，若以內容而言似與文章標題有所出入，事實上應該是探討我國私有既成道路之損失補償實務做法，第三部分是「地政」觀點論述既成道路損失補償之相關作法，最後是結語。如剛剛所言，個人是從地政的觀點去探究既成道路土地之「使用限制」與「損失補償」兩者間之權衡、以及損失補償之「額度」，而並不限縮於大法官400號所提到之「徵收」補償此一方式而已，該號解釋文所提之「它法補償」，依個人見解以為，在地政這個領域中，時常被採行之土地整體開發(fā)方式市地重劃，其可行性如何？或者所謂「發(fā)展權移轉」模式，其可行性如何？頗值得探究，我想在座大部分嘉賓之專長領域應屬地政與都計領域，對地政與都計之實務操作亦具有專長，我想對前面所提解決方法應不陌生，也因此，或許這篇文章僅是個開端，所提見解並不夠成熟，等一下可以多聽聽各位之高見，使所提方案更為妥適。至既成道路土地所有權人，它所應該負擔的義務為何？本文經研究發(fā)現：相關行政主管機關，不管是內政部營建署或縣市主管機關（如都市發(fā)展局等），甚或行政院，他們大概都是在高等行政法院或是最高行政法院的判例或判決之下，才會有所（些）「作為」，否則皆以「單方」（公共利益）觀點去規(guī)範既成道路所有權人之使用權義，此為400號解釋文作成前之情況。但本文以為：若與都市計畫範圍內「道路」公共設施保留地相較，其所有權人之使用權能幾已完全遭到「剝奪」，蓋後者尚得為「臨時建築使用」、「從來使用」、以及「妨礙目的較輕之使用」，易言之，既成道路所有權人所受到之「特別犧牲」較「道路」公共設施保留地地主為大，故其處理模式應有不同。又，如上所提，主管機關果真未具有損失補償之「法定」義務，事實上，我個人的看法是：以水土保持法第21條第3項為例，水庫集水區(qū)保護帶（緩衝區(qū)的概念）之土地所有權人得就其所受使用受限（例如因肥料用量受限所生農作物產量之減少）請求損失補償，若思及既成道路土地使用受限所生之損失「額度」應不會少於保護帶額度，基於「舉輕明重」之行政法理，主管機關似應儘速明訂既成道路土地使用受限損失補償之「法定」義務，以符法制。相反地，設若土地最初所獲得之授權僅為X2（例如被劃定為都市計畫範圍內「道路」公共設施用地或者依建築法為建築而必須留設之「法定建築空地」），地主如欲將（既成道路）之土地使用管制程度減低至O* 當然，若屬合法之使用變更，例如經由都市計畫之「通盤檢討」（都市計畫法第二十六條參照）或者「個案變更」（都市計畫法第二十七條參照），致使系爭土地之授權增加時，此時地主亦須負擔「回饋義務」（都市計畫法第二十七條之一參照），以資公平。首先，就「容積移轉」方式言，我個人是抱持樂觀其