【正文】 既成道路相關(guān)法律問題研討會(huì)一、主辦單位：臺(tái)灣法學(xué)會(huì)、內(nèi)政部營(yíng)建署、月旦法學(xué)雜誌、臺(tái)北大學(xué)法學(xué)系 二、會(huì)議時(shí)間：二○○四年四月二十一日（星期三）上午九時(shí)至十二時(shí) 三、會(huì)議地點(diǎn)：臺(tái)北大學(xué)教學(xué)大樓九樓多媒體會(huì)議室（臺(tái)北市民生東路三段67號(hào)） 主持人：廖義男 大法官 報(bào)告人：林明鏘 教授 （臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院） 陳清秀 主委 （臺(tái)北市政府法規(guī)會(huì)）陳立夫 副教授（政治大學(xué)地政學(xué)系） 陳明燦 教授 （臺(tái)北大學(xué)地政學(xué)系）與談人：陳慈陽 教授 （臺(tái)北大學(xué)法學(xué)系） 蔡宗珍 副教授（淡江大學(xué)公行學(xué)系） 彭保華科長(zhǎng) 包國(guó)祥律師 李淳一研究員廖義男大法官：各位來賓、各位女士、各位先生大家好，首先非常感謝各位來參加今天由臺(tái)灣法學(xué)會(huì)、內(nèi)政部營(yíng)建署，月旦法學(xué)雜誌以及臺(tái)北大學(xué)法學(xué)系共同合辦的這次學(xué)術(shù)研討會(huì)。今天研討會(huì)的主題是既成道路相關(guān)法律問題，主辦單位可說是由陳慈陽教授一手籌畫網(wǎng)羅當(dāng)今對(duì)這個(gè)法律議題最有研究的專家學(xué)者，不只是實(shí)務(wù)界也包括很多學(xué)術(shù)界的精英參與這次的盛會(huì)，相信各位在看這些文章會(huì)感受到內(nèi)容精彩。本來大會(huì)是安排由林明鏘教授先發(fā)言，但是陳清秀主委因?yàn)榕R時(shí)臺(tái)北市議會(huì)要召開，10點(diǎn)鐘以後隨時(shí)要到議會(huì)中被質(zhì)詢，所以我們就在未徵求林教授的同意前先調(diào)換陳清秀主任委員為第一個(gè)報(bào)告人，報(bào)告人每人是20分鐘，在17分鐘時(shí)會(huì)按鈴一響，20分鐘時(shí)會(huì)按兩下鈴聲；與談人陳慈陽教授和蔡宗珍副教授每人各15分鐘，12分鐘會(huì)按鈴一響，15分鐘會(huì)按鈴兩響，開放討論時(shí)會(huì)給每個(gè)人3分鐘提問，因?yàn)榇髸?huì)的時(shí)間安排非常的緊湊，我們有四篇報(bào)告，報(bào)告後緊接著是與談人的談話，所以我們的時(shí)間須控制，我們希望各位報(bào)告人多把握時(shí)間，現(xiàn)在我就把時(shí)間交給陳清秀主任委員開始報(bào)告。陳清秀主委：大家好，很榮幸有機(jī)會(huì)來共同討論有關(guān)既成道路相關(guān)法律問題，實(shí)際上這個(gè)既成道路問題困擾著各地方政府，包括我們臺(tái)北市政府在內(nèi)本來一度要研擬一個(gè)補(bǔ)償?shù)淖灾螚l例，不過財(cái)政部認(rèn)為說我們?nèi)绻l(fā)給一些債權(quán)憑證，分10年20年30年來補(bǔ)償會(huì)讓整個(gè)公共債務(wù)超過我們舉債的上限的百分之十五。換句話說就是違反了公共債務(wù)法的規(guī)定，因此我們這個(gè)案子後來就打消了，那這個(gè)案子可說是相當(dāng)有趣的問題，也蠻複雜的。我今天寫13頁的書面報(bào)告，把實(shí)務(wù)見解做一個(gè)整理而已，但是學(xué)說理論部分請(qǐng)各位先進(jìn)再參考其他教授的大作，當(dāng)然會(huì)後繼續(xù)把學(xué)理部分做一個(gè)加強(qiáng)與補(bǔ)充。我再這邊跟各位介紹蔡宗珍教授寫得一本憲法與國(guó)家的一本書，她有談到從憲法、財(cái)產(chǎn)權(quán)是保障論、既成到陸與公共地役關(guān)係，這篇大作其實(shí)寫的是相當(dāng)精采，很可惜的是我也是還沒有參酌進(jìn)去，這個(gè)我會(huì)後再做一個(gè)補(bǔ)充。那麼我們知道既成道路的類型是相當(dāng)?shù)亩啵然貧w到事實(shí)面、實(shí)際面，我們來觀察既成道路；基本上我們說如果它是公眾通行的私人道路，長(zhǎng)達(dá)20年以上，假設(shè)我們一個(gè)比較寬鬆的標(biāo)準(zhǔn)來看待，我們可以發(fā)現(xiàn)其實(shí)像這樣一個(gè)既成道路種類是相當(dāng)?shù)亩嗟?，在我的?bào)告第一頁有列了5種類型，那我剛剛想想其實(shí)還有6種類型，第一種類型就是他是屬於在都市計(jì)劃道路類型上面，這種類型可以分成兩類，一類就是政府沒有經(jīng)過徵收就先開闢道路，另一類是人民要蓋房子，他如果面臨計(jì)劃道路的時(shí)候，那麼他要指定建築線，那麼他就會(huì)自己先開闢道路。先開闢就要不要供自己使用、或供公眾使用，所以是會(huì)有這樣一個(gè)情況，第三個(gè)類型是政府當(dāng)年已經(jīng)給他收購(gòu)了，甚至給他徵收補(bǔ)償，但是因?yàn)橄麥鐣r(shí)效的關(guān)係，沒有辦理產(chǎn)權(quán)的過戶登記，以至於土地還登記在人民的名下，但是實(shí)際上政府已經(jīng)給他收購(gòu)了，已經(jīng)支付買賣價(jià)金，甚至已經(jīng)徵收補(bǔ)償，只是補(bǔ)償費(fèi)的證據(jù)因?yàn)橐呀?jīng)過了幾十年遺失了，結(jié)果沒有辦理徵收的登記等等，可能有這類的情況。所以這個(gè)在既成都市計(jì)劃道路用地上面的既成道路在私人名下有這三種類型。另外非屬於計(jì)劃道路上的也有三種類型，一類就是人民蓋房子時(shí)，他必須要留一個(gè)通路，他才能夠符合建築法面臨道路的規(guī)定，或者說它需要通往計(jì)劃道路，才能蓋房子，因此他必須會(huì)自己留通路。那麼留通路時(shí)，可能民眾一方面自己通行，一方面因?yàn)槭邱R路，所以同時(shí)也供公眾通行，這是他自己自願(yuàn)的。第二個(gè)類型也是有類似這個(gè)情況，就是說私設(shè)道路供自己通行也供公眾通行，像比如說我們貓空的茶園，很多產(chǎn)業(yè)道路、山坡地產(chǎn)業(yè)道路都是民眾自己開闢的，為什麼呢，當(dāng)初他必須留一個(gè)道路讓自己可以通往自己的田園，一方面通往自己的田園一方面同時(shí)也供公眾通行，所以變成自然形成的山坡地產(chǎn)業(yè)道路。那這些產(chǎn)業(yè)道路它可能不是一個(gè)計(jì)劃道路，而是說原來就是私人自己設(shè)立的，那當(dāng)然這都是自願(yuàn)性質(zhì)才會(huì)變成這樣，第三個(gè)是人民為了行善願(yuàn)意無償來供民眾通行，所以說我們從事實(shí)面來觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)到既成道路是種類態(tài)樣非常繁多，因?yàn)橐呀?jīng)通行幾十年了，當(dāng)年你是什麼原因形成，現(xiàn)在已經(jīng)很難去查考，到底他是屬於自願(yuàn)行善造橋鋪路，還是說為了他自己為了要蓋房子，當(dāng)然說蓋房子，通常他會(huì)有指定建築線或者說作為他的建築基地，只要建造執(zhí)照有的或者還查得到，但是若是早年的建築物，根本也沒有申請(qǐng)建造執(zhí)照，也無從查核當(dāng)年他到底是不是為了要自己通行，自己開闢的，自願(yuàn)開闢的還是政府去給他處理的。所以大法官解釋基本上是都市計(jì)劃道路用地政府沒有徵收就給他開闢是不是要給他徵收補(bǔ)償，其實(shí)應(yīng)該這六個(gè)類型裡面，大概是第一個(gè)類型會(huì)比較，或者說包括第二個(gè)類型會(huì)比較有徵收補(bǔ)償?shù)膯栴}，另外還有一類就是建築房屋他自己保留法定空地，保留法定空地他可能地目不是道路，但是它也供自己私人道路使用，這跟非屬都市計(jì)劃道路的類型有點(diǎn)像，也就是說他自己做法定空地使用，也供公眾來通行，也就是變成同時(shí)有雙重功能，那這邊在事實(shí)面的地方我們?cè)傺a(bǔ)充報(bào)告說明一點(diǎn)，臺(tái)北市的既成道路的面積我們估計(jì)有2百39萬多平方公尺，按92年的公告現(xiàn)值估計(jì)有5千7百多億，換句說如果按照公告現(xiàn)值給他徵收補(bǔ)償?shù)脑挘_(tái)北市大概要破產(chǎn)了，為什麼呢？因?yàn)榕_(tái)北市92年度全部稅收包括統(tǒng)籌分配稅、中央的補(bǔ)助款才9百多億元，換句話說，整個(gè)的稅收規(guī)模9百多億元，那我們的公告現(xiàn)值就5千多億元，那實(shí)際以全國(guó)來講85年的公告現(xiàn)值加四成大概是相當(dāng)於現(xiàn)在的公告現(xiàn)值，差不多也是這個(gè)數(shù)字，就是三兆多，所以換句話說整個(gè)經(jīng)費(fèi)是相當(dāng)?shù)凝嫶蟮?，所以?cái)政是非常困難，要把它全部按公告現(xiàn)值來徵收補(bǔ)償，實(shí)際上是整個(gè)財(cái)政上完全沒辦法負(fù)荷，那既成道路的要件，這個(gè)是背景的說明，跟我們等一下的問題解決會(huì)有一點(diǎn)關(guān)聯(lián)，如果我們的問題解決沒有針對(duì)這些事實(shí)背景進(jìn)一步了解的話，我們就提出一大堆解決方案恐怕是不切實(shí)際，所以這部分我們要先做一個(gè)報(bào)告。那既成道路的成立要件，行政法院的判例他基本上大概就是說通行20年以上，然後是供公眾通行，那他基本上就可以成立既成道路，那大法官400號(hào)的解釋當(dāng)然有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那大家請(qǐng)參看，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)係不多做報(bào)告。學(xué)說上比較有疑問的地方，是到底既成道路供公眾通行的地役權(quán)的成立要不要有法律規(guī)定。沒有法律規(guī)定是不是就違反法律保留原則，因此就是一個(gè)違憲的行為。我看很多學(xué)者專家提出這個(gè)觀點(diǎn)，不過我看這個(gè)大法官解釋是承認(rèn)可以有公共通行地役權(quán)，那照吳庚大法官書上寫的是說，他們也是參考德國(guó)的學(xué)說見解，我昨天特別把德國(guó)的學(xué)說見解再仔細(xì)查一下，書中確實(shí)是有提到，公物的權(quán)利可以透過法律的創(chuàng)設(shè)，也有可能是透過習(xí)慣法，甚至去類推適用其它相關(guān)法規(guī)，那我們知道，公眾通行的地役權(quán)這樣一個(gè)觀念，基本上我個(gè)人認(rèn)為，他可以理解為類推適用民法的時(shí)效取得的規(guī)定，然後來成立，或者說是一種習(xí)慣法，畢竟判例也承認(rèn)那麼久了，或許有些人會(huì)認(rèn)為說你習(xí)慣法怎麼可以作為侵犯人民的依據(jù)，不過這邊要跟大家報(bào)告，這個(gè)時(shí)效取得的制度實(shí)際上是一個(gè)法安定性的原則衍生出來的，我們都知道法律安定性的原則是一個(gè)非常崇高的價(jià)值，它是一個(gè)法治國(guó)家原則所導(dǎo)出的法安定性，不過說通行了幾十年，都不承認(rèn)它，那我們民法通行20年都可以承認(rèn)它時(shí)效取得，為什麼公法上不能呢？不能夠說因?yàn)楣òl(fā)展比較晚就完全否認(rèn)，為什麼呢？因?yàn)樗饺说漠a(chǎn)權(quán)都可以時(shí)效取得，那為什麼，為大家的利益不只是一個(gè)人的利益，是不是應(yīng)該舉輕以明重。我只是提供這些問題供大家思考，那另外既成道路它有一些公用負(fù)擔(dān)，我的報(bào)告第3頁有提到說根據(jù)道路交通管理處罰條例以及市區(qū)道路條例的規(guī)定，如果屬於已經(jīng)供公眾通行的道路，基本上它大概會(huì)適用這個(gè)法律，因此如果道路上面有路霸的話我們可以依法行使公權(quán)力給它強(qiáng)制排除，亦即可以根據(jù)這兩個(gè)相關(guān)的法律來強(qiáng)制排除，而且主管機(jī)關(guān)也可以做一些必要的養(yǎng)護(hù)包括舖設(shè)柏油。至於是不是可以開設(shè)側(cè)溝，排水溝，這個(gè)部分比較有爭(zhēng)議，照大法官444解釋，如果要設(shè)置這些排水道、下水道的話應(yīng)該要給它一些損失補(bǔ)償，換句話說既成道路它只承認(rèn)道路上的權(quán)力，地下部分沒有承認(rèn)。那麼地下部分，其實(shí)像下水道法還有規(guī)定，如果你要設(shè)置下水道的話，應(yīng)該要給它類似像穿越地上權(quán)的穿越補(bǔ)償，類似像捷運(yùn)這樣的地下設(shè)施它是有一個(gè)穿越補(bǔ)償，類似這樣一個(gè)做法補(bǔ)償費(fèi)在臺(tái)北市大約是公告現(xiàn)值的1/10，我了解大約是這樣一個(gè)情況。另外剛剛提到過，另外一個(gè)是法定空地的利用權(quán)，這個(gè)是現(xiàn)在比較常見的，像我們臺(tái)北市也有很多的市有既成道路，因?yàn)槲覀冎兰瘸傻缆匪灰欢ǘ际撬接校麠l既成道路可能長(zhǎng)達(dá)好幾公里，其中有一段可能臺(tái)北市自己市有，那我們現(xiàn)在準(zhǔn)備把它賣掉，為什麼把它賣掉，因?yàn)闆]辦法使用，賣給私人有什麼好處，它私人可以做法定空地，可以擴(kuò)大它的建築面積，而且有時(shí)它旁邊是有崎零地希望和我們合併。合併之後他就可以蓋房子，所以現(xiàn)在臺(tái)北市有很多的既成道路，面積範(fàn)圍比較狹小，準(zhǔn)備把它賣掉了。這樣的意思說未來的方向可能要把它廢止，但沒有廢止之前還是要保留公用的，那既成道路的廢止呢！基本上有兩個(gè)途徑，一個(gè)大法官255號(hào)解釋，依255號(hào)解釋的途徑是可以依職權(quán)，或依申請(qǐng)廢止既成道路，另外臺(tái)北市現(xiàn)有巷道的廢止或改道辦法，臺(tái)北市的廢巷辦法是議會(huì)通過相當(dāng)於自治條例的位階，那麼依這個(gè)辦法廢止道路很困難，因?yàn)楸仨氁R路兩邊的所有權(quán)人同意才可以廢止，大家了解誰會(huì)同意把它廢掉，大家都是既得利益者，兩邊都依賴通行人他大概不會(huì)同意。實(shí)際上要走這條路比較困難，除非修法。所以我個(gè)人看法未來應(yīng)該要修法，如果說都市計(jì)劃道路已經(jīng)開闢了，那那些羊腸小道可能沒有必要了，是不是應(yīng)該要把它廢止讓它整體利用，土地的利用會(huì)比較有效率。那麼根據(jù)大法官解釋255號(hào)也可以作為廢止的依據(jù)，不過這個(gè)類型會(huì)比較少。另外既成道路的徵收補(bǔ)償，大法官解釋是有提到如果根據(jù)民法成立或根據(jù)建築法設(shè)立的道路不在適用範(fàn)圍內(nèi)，換句話說，大法官似乎是承認(rèn)我剛剛講的講義的第一頁既成道路應(yīng)該給他補(bǔ)償應(yīng)該是屬於第一類，也就是屬於都市計(jì)劃道路，如果是不屬於都市計(jì)劃道路的，那它未來的方向應(yīng)該是朝向廢止的，就比較妥當(dāng)。既然不納入都市計(jì)劃道路，表示說從都市計(jì)劃觀點(diǎn)來看，不需要有這個(gè)道路，除非有一些特殊的情況，比如說人民已經(jīng)沿著這個(gè)既成道路蓋了房子或已經(jīng)作為通行之必要，賴以通行的唯一道路，如果是這樣可能就不容易廢止。如果不是這樣，理論上應(yīng)該要朝著都市計(jì)劃道路的方向來處理。另外，未來的因應(yīng)方案，我個(gè)人是認(rèn)為財(cái)政部的做法是不錯(cuò)，就是給它補(bǔ)助然後來標(biāo)購(gòu)，我們知道最近幾年很多人民利用既成道路來規(guī)避租稅，根據(jù)土地代書的公會(huì)統(tǒng)計(jì)，既成道路市價(jià)統(tǒng)計(jì)大概是公告現(xiàn)值的百分之十五到百分之二十左右，大約，也可能是百分之十到百分之二十，既成道路買路後，再捐贈(zèng)地方政府，並以公告現(xiàn)值申報(bào)所得稅的捐贈(zèng)扣除，以達(dá)避稅目的。在去年以前可認(rèn)為是一個(gè)租稅規(guī)避應(yīng)該補(bǔ)稅，但是財(cái)政部沒有給他補(bǔ)稅，這一點(diǎn)，今天我看報(bào)紙報(bào)導(dǎo)監(jiān)察院給他糾正，因?yàn)樗呀?jīng)拖6年，都沒有做一個(gè)租稅規(guī)避的防範(fàn)，是有一點(diǎn)疏失。這個(gè)部分讓我們的稅收損失去年損失估計(jì)有五百億。換句話說，富有的人透過這個(gè)方式租稅規(guī)避了五百億，既成道路的處理方示之一，是競(jìng)價(jià)收購(gòu)，我個(gè)人認(rèn)為是合理的，因?yàn)榧瘸傻缆芳热灰呀?jīng)供公眾通行，就像是已經(jīng)有一個(gè)地上權(quán)負(fù)擔(dān)，那土地所有權(quán)人的價(jià)值就沒有那麼高，既然沒那麼高的話，就像我剛剛提到過的市價(jià)只有公告現(xiàn)值的一成到兩成，那我們?cè)诠纼r(jià)時(shí)應(yīng)該要把這公共通行地權(quán)的負(fù)擔(dān)扣掉，好像上面有一個(gè)他項(xiàng)權(quán)利，有設(shè)定一個(gè)抵押權(quán)，你要把他的抵押權(quán)扣掉，才是土地的一個(gè)淨(jìng)值。如果從這個(gè)觀點(diǎn)來看，我們財(cái)政部準(zhǔn)備用收購(gòu)的方式，比如說是不是用一成兩成也就是說跟市價(jià)行情差不多的方式把他買下來，解決他的問題，我覺得這應(yīng)該是一個(gè)可行方案，當(dāng)然學(xué)者有不同的意見認(rèn)為這應(yīng)該是違憲，等一下林教授會(huì)提到這個(gè)觀點(diǎn)，我是認(rèn)為財(cái)政部這個(gè)做法應(yīng)該是蠻好的。既成道路的處理，另外一個(gè)方式是廢止，剛剛提到過既然不是一個(gè)都市計(jì)劃道路未來的方向是不是應(yīng)該要為了讓土地整體規(guī)劃好利用的話，有些不必要的道路尤其像一些羊腸小徑，非常小的巷子可以考慮把它廢止，讓整體的都市的景觀比較好一點(diǎn)，土地的利用能夠比較完整。那我們目前工務(wù)局的做法就是讓它可以作為法定空地，換句話說如果說他周邊是自己土地的話，可以作為建築物的法定空地，換句說它還是可以作為土地的利用。建蔽率，容積率都因此可以擴(kuò)大，所以實(shí)際土地價(jià)值利益都已經(jīng)被吸收了，被周邊土地可以蓋房子的部分利益吸收，因此他沒產(chǎn)生什麼損失，所以我就覺得說如果可以透過法定空地的利用等等，讓它實(shí)際上既成道路的價(jià)值都復(fù)活回來。另外有關(guān)稅的問題，現(xiàn)在比較嚴(yán)重就是所得稅的部分，現(xiàn)在財(cái)政部已經(jīng)頒布解釋令函，從今年開始，它用市價(jià)給他核算今年的捐贈(zèng)價(jià)值，所以它的租稅規(guī)劃這條路大概是已經(jīng)可以堵起來，防範(fàn)起來，詳細(xì)情形在我報(bào)告第12頁有提到，那現(xiàn)在還有一個(gè)有關(guān)租稅規(guī)劃的漏洞是有一些有錢人在死亡前趕快去買既成道路，買了之後當(dāng)成遺產(chǎn)，然後要來捐贈(zèng)給地方政府，來達(dá)到一個(gè)節(jié)稅或者租稅規(guī)避的目的，為什麼呢，我們剛剛提到他得市價(jià)只有公告現(xiàn)值的一、兩成，它買了之後拿去抵稅的時(shí)候遺產(chǎn)稅率最高可到百分五十，所以有錢人他只要遺產(chǎn)有到一、兩億以上，它可以用一個(gè)比較低的價(jià)格，我剛剛提到，如果我買的是一千萬，公告現(xiàn)值是一億，結(jié)果抵稅的時(shí)候，等於抵繳的時(shí)候是用公告現(xiàn)值去抵繳，等於是用一億的價(jià)格去抵遺產(chǎn)稅，那麼公告現(xiàn)值一億去抵遺產(chǎn)稅，那它實(shí)際上成本是一千萬，那它等於租稅的規(guī)避有九千萬之多，甚至有八千萬之多，所以說因此現(xiàn)在可說是這個(gè)問題也相當(dāng)嚴(yán)重，也必須要來研究怎麼做一個(gè)有關(guān)租稅規(guī)避的防範(fàn)，否則的話就會(huì)變成會(huì)有這樣一個(gè)漏洞。當(dāng)然它作為抵稅依據(jù)必須要是屬於都市計(jì)劃道路的既成道路才行，不屬於都市計(jì)劃道路的既成道路，那麼稅捐機(jī)關(guān)不納入遺產(chǎn)課稅可能也不讓它抵繳，