【正文】 人民共和國國務(wù)院正式頒布《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡(jiǎn)稱“《征收與補(bǔ)償條例》”），最大的特點(diǎn)在于該條例中已經(jīng)將“拆遷”的定義更正為“征收”。本文的結(jié)構(gòu)安排如下：第一部分，城市房屋征收及補(bǔ)償概述，該部分著眼于厘清城市房屋征收及城市房屋征收補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)概念及理論基礎(chǔ)，認(rèn)為城市房屋征收的范圍僅限于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有土地上的房屋及其附屬物，指出城市房屋征收的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是政府基于公共利益的需要對(duì)國有土地使用權(quán)的征收，并引用了國內(nèi)外關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)征收的理論論證了城市房屋征收的正當(dāng)性基礎(chǔ)。第三部分，房屋征收補(bǔ)償法律制度的完善。關(guān)鍵詞：國有土地房屋征收補(bǔ)償 公共利益 補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn) 補(bǔ)償范圍 補(bǔ)償方式 補(bǔ)償糾紛解決機(jī)制AbstractThe second half of 2010, the domestic in the city house demolition contradictions very prominent, especially in terms of the amount of pensation. In this background, the city housing levy be imperative problems, relocation pensation legislation. By early 11, the State Council of the people39。 present situation and the insufficiency of pensation modes。 The scope of pensation。這就必然引發(fā)一個(gè)現(xiàn)象：城市房屋征收拆遷活動(dòng)頻繁出現(xiàn)。但是，在取得諸多進(jìn)展的同時(shí)依舊存在著很多問題，“暴力拆遷”與抗“暴力拆遷”所引發(fā)的自焚、自上、流血等案件頻頻出現(xiàn)，矛盾重重。但是，《征收與補(bǔ)償條例》在具體制度上還存在著缺乏可操作性等缺點(diǎn)。一、國有土地房屋征收及補(bǔ)償概述對(duì)一個(gè)法律問題展開研究，第一步是認(rèn)識(shí)這個(gè)問題，厘清一些基礎(chǔ)性的概念，建立一個(gè)邏輯上的起點(diǎn)。市、縣級(jí)人民政府確定的房屋征收部門組織實(shí)施本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。（2）我國國有土地房屋征收的前提是為了城市建設(shè)等公共利益的需要，這也是城市房屋征收的根本理論基礎(chǔ)所在。國有土地房屋征收的實(shí)質(zhì)是對(duì)國有土地使用權(quán)的征收無論是房屋征收還是房屋拆遷，其實(shí)都是一種為了公共利益或者城市建設(shè)的用地需要。筆者認(rèn)為正當(dāng)?shù)睦斫鈶?yīng)當(dāng)是：為了解決城市建設(shè)與可用土地有限之間的矛盾，政府強(qiáng)制性的對(duì)其需要使用的土地進(jìn)行征收，同時(shí)對(duì)被征收土地原有權(quán)利人因此所受損失進(jìn)行補(bǔ)償?shù)男袨椤＞唧w而言，國家對(duì)于集體土地的征收針對(duì)的是集體土地所有權(quán)；而原城市房屋拆遷的實(shí)質(zhì)，則是國家對(duì)國有土地使用權(quán)的征收。一般來說，“征收指的是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而征用則是財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的轉(zhuǎn)移”。所以，盡管國有土地房屋征收針對(duì)的是國有土地使用權(quán)，但是顯然對(duì)于國有土地使用權(quán)的收回，不符合征用緊急性、臨時(shí)性的要件。從奧比的定義可以看出，征收的對(duì)象除了所有權(quán)以外，是可以包括其他物權(quán)的。總的來說，對(duì)于所有權(quán)的認(rèn)識(shí)，經(jīng)過了一個(gè)由絕對(duì)保護(hù)到相對(duì)保護(hù)、由個(gè)人到社會(huì)的發(fā)展歷程。到了十八世紀(jì)，資產(chǎn)階級(jí)思想的啟蒙運(yùn)動(dòng)帶來了“自由、平等、博愛”的三大口號(hào)，資產(chǎn)階級(jí)革命的爆發(fā)要求打破封建制度對(duì)于人身和財(cái)產(chǎn)自由的束縛?？陀^的說，賦予所有權(quán)絕對(duì)的自由，對(duì)于打破封建束縛，保護(hù)人權(quán)發(fā)揮了積極的作用，推動(dòng)了歷史的前進(jìn)。權(quán)利不得濫用原則的確立，標(biāo)志著所有權(quán)從絕對(duì)向相對(duì)的轉(zhuǎn)化。至此，以公共利益為目的，以限制和剝奪所有權(quán)為形式的征收制度，便有了其存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。從國有土地房屋征收的定義中，我們可以認(rèn)識(shí)到以下幾點(diǎn)：首先，進(jìn)行國有土地房屋征收補(bǔ)償?shù)那疤崾且驗(yàn)楣怖娴男枰鴮?shí)施了征收房屋及其附屬物的行為。既然是一種行政補(bǔ)償，要認(rèn)識(shí)國有土地房屋征收補(bǔ)償?shù)母拍?，我們就不得不?duì)行政補(bǔ)償?shù)亩x進(jìn)行明確。[臺(tái)]翁岳生：《行政法》[M]，翰蘆圖書出版公司，2000 年版，第 1523 頁。[日]田中二郎:《新版行政法 (上卷)》[M],東京：弘文堂，1976 年版，第 211 頁。第二、作為行政補(bǔ)償前提的行政行為應(yīng)當(dāng)是一種合法的行政行為。公法上對(duì)于所有權(quán)的限制，以是否需要補(bǔ)償為標(biāo)準(zhǔn)，主要分為兩種類型:一種是不需要補(bǔ)償?shù)南拗?，例如建筑物必須符合城市?guī)劃的要求，為了環(huán)境保護(hù)而對(duì)財(cái)產(chǎn)行使方式的限制，社會(huì)管理而對(duì)房屋出租行為的規(guī)制等等，這類所有權(quán)的限制被稱為國家警察權(quán)所謂警察權(quán)，作為國家主權(quán)的一部分，它指的是國家為了維護(hù)社會(huì)公眾的健康、幸福、安全等利益，而對(duì)私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行限制，而不需要進(jìn)行任何補(bǔ)償?shù)臋?quán)力。但是，這種補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)是什么呢？換句話說，我們必須要找到適當(dāng)?shù)睦碚搧韺?duì)國有土地房屋征收補(bǔ)償進(jìn)行支撐。周漢華、何峻:《外國國家賠償制度比較》[M]，北京：警官教育出版社，1992 年版，第 189 頁。張正釗：《國家賠償制度研究》[M]，北京：中國人民大學(xué)出版社，1996 年版，第 72 頁。即是說，雖然征收、征用等行為是為了公共利益的目的，行為本身合法有效，但是為了保護(hù)國家法律賦予公民的權(quán)益，使得公民既得權(quán)利不受侵害，依然需要對(duì)受損失的公民進(jìn)行補(bǔ)償。（5）“人權(quán)”保障論在憲政民主國家，憲法的一項(xiàng)重要內(nèi)容就是保障人權(quán)。綜觀以上各個(gè)學(xué)說，從不同的方面對(duì)國有土地房屋征收補(bǔ)償?shù)睦碚摶A(chǔ)進(jìn)行了探討，筆者認(rèn)為特別犧牲說和平等負(fù)擔(dān)說比較科學(xué)，特別犧牲說揭示了為了公共利益做出特別犧牲的個(gè)體受到補(bǔ)償?shù)脑颍降蓉?fù)擔(dān)說則明確了補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)由誰來提供，這兩種學(xué)說相結(jié)合，能夠有針對(duì)性的為國有土地房屋征收補(bǔ)償提供理論依據(jù)。人權(quán)保障說固然正確，卻沒有意識(shí)到民主憲政國家的法律體系皆以憲法為母法發(fā)展而來，任何權(quán)利的保障都可謂以人權(quán)保障的理念為其出發(fā)點(diǎn)，用人權(quán)保障說來作為城市房屋征收補(bǔ)償?shù)睦碚摶A(chǔ)，實(shí)在過于概括。國有土地房屋征收是城市建設(shè)不可避免的，其對(duì)于舊城改造、改善居民的居住條件、美化環(huán)境等都具有重要意義。民以食為天、食以安為先。所以說，原拆遷所產(chǎn)生的矛盾的深層次根源，應(yīng)當(dāng)是舊的利益格局被打破后，新的利益分配失衡。要建立一項(xiàng)公平合理的國有土地房屋征收補(bǔ)償制度，我們有必要對(duì)其前身即房屋拆遷補(bǔ)償制度在長(zhǎng)期的實(shí)踐中暴露出來的種種問題進(jìn)行總結(jié)，分析問題產(chǎn)生的原因，方能對(duì)癥下藥，引以為戒。從拆遷的主要目的是否以公共利益為界來劃分，為使用土地而進(jìn)行的拆遷行為被分為了公益拆遷和商業(yè)拆遷。而非以公共利益為目的的房屋拆遷，其理論基礎(chǔ)則應(yīng)當(dāng)是所有權(quán)的處分理論。為了避免這種限制對(duì)于公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)侵害，同時(shí)也需要對(duì)公民的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)性規(guī)定。開發(fā)商有了公益拆遷這把“令箭”，可以用十分低廉的代價(jià)得到土地。從中可見，拆遷戶和政府對(duì)于何謂公共利益，在認(rèn)識(shí)上產(chǎn)生了巨大的分歧。首先，為了杜絕以“公共利益”為名義所進(jìn)行的違法征收行為，該條例雖然對(duì)以公共利益為目的而征收的六大類房屋情形進(jìn)行了界定，但是在條例實(shí)施過程中卻出現(xiàn)了兩種相反的情況。從征收的實(shí)踐來看，我們可以得出這樣的結(jié)論：征收過程的問題主要集中于兩個(gè)方面，即征收的土地及房屋建筑物到底是否屬于公共利益以及由于公共利益的原因征收以后被征收主體到底能夠獲得多大程度的補(bǔ)償。此外，對(duì)于公共利益的界定問題，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的、明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。補(bǔ)償?shù)姆秶苯雨P(guān)系到被拆遷戶的合法利益得到保障的程度，因此在房屋拆遷補(bǔ)償制度中具有相當(dāng)重要的地位。為了補(bǔ)償范圍的明確化與具體補(bǔ)償?shù)目刹僮餍裕枰獙⒀a(bǔ)償范圍進(jìn)行一定的界定。但是，我國實(shí)行的是“房地一體”的政策，“房隨地走、地為房載”決定了土地和房屋的不可分性。在土地資源極為緊張的今天，一線城市地價(jià)“標(biāo)王”的不斷更替，更是說明了地價(jià)甚至高于房屋建造成本的現(xiàn)實(shí)。雖然 2001 年修訂后的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》對(duì)此有所意識(shí)，規(guī)定：“拆遷貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格確定，由拆遷人支付”。立法對(duì)土地的補(bǔ)償開始有所體現(xiàn)，但是對(duì)于土地價(jià)值的補(bǔ)償卻是隱含于房?jī)r(jià)之中，沒有明確的規(guī)定。（三）補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的缺陷補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)過低，且不統(tǒng)一征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)指的是對(duì)于被征收人確定補(bǔ)償數(shù)額所依據(jù)的準(zhǔn)則，是被征收人的損失能否或者說能夠多大程度得到彌補(bǔ)的一個(gè)重要前提。已廢止的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第 24 條規(guī)定：“貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格確定。在實(shí)際執(zhí)行中，往往會(huì)由于商業(yè)利益、政府利益甚至官員私人利益的摻雜，補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)往往被一壓再壓，許多拆遷戶只能得到過低甚至象征性的補(bǔ)償。其中，參與主體包括征收人和被征收人。在整個(gè)房屋征收過程中，被征收人的權(quán)益處于主導(dǎo)地位，政府相關(guān)部門對(duì)此項(xiàng)工作進(jìn)行指揮和協(xié)調(diào)，第三方主體則負(fù)有積極配合政府相關(guān)部門工作的責(zé)任與義務(wù)。目前，我國房屋征收補(bǔ)償過程中，在房屋評(píng)估中還存在著很多問題。如何進(jìn)行協(xié)商呢？如何才能認(rèn)定為是協(xié)商成立呢？如果是按照所有人一致通過，那么勢(shì)必會(huì)消耗過多的時(shí)間和財(cái)力很難達(dá)成一致；如果是按照比例來進(jìn)行，那么這個(gè)比例又如何來確定呢？是要遵循多數(shù)決定還是隨機(jī)抽取呢？這些都是需要解決的問題。一些地區(qū)雖然規(guī)定了聽證程序，公開征詢意見的程序，但由于地方阻力較強(qiáng)，這些賦予被征收人的權(quán)利并沒有被真正的落實(shí)。目前，有關(guān)評(píng)估結(jié)果中存在的問題的解決機(jī)制還很不完善。但是，問題在于被征收人對(duì)于評(píng)估報(bào)告并沒有專業(yè)的認(rèn)知，也只能通過咨詢相關(guān)機(jī)構(gòu)來對(duì)評(píng)估報(bào)告做出評(píng)價(jià)，而這類評(píng)價(jià)往往會(huì)受到行業(yè)內(nèi)部的影響。被征收人選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)提供用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋，并與被征收人計(jì)算、結(jié)清被征收房屋價(jià)值與用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋價(jià)值的差價(jià)。很多被拆遷人由于“一夜暴富”而放棄以前的謀生途徑，出現(xiàn)被拆遷人吸毒、賭博、過度吃喝玩樂，過著奢侈的生活，也是導(dǎo)致離婚率、刑事犯罪率上升的一個(gè)因素。所以，在硬性的補(bǔ)償方式上，還缺乏著相應(yīng)的協(xié)調(diào)性。這種現(xiàn)狀是導(dǎo)致拆遷難的原因之一。但是，在房屋拆遷程序中，并沒有關(guān)于拆遷過程結(jié)束后的有關(guān)監(jiān)督程序，這就給一些投機(jī)取巧的開發(fā)商鉆了法律的空子。如果雙方按照補(bǔ)償協(xié)議的約定履行義當(dāng)然是最好不過了，但是在實(shí)踐過程中，由于雙方在利益、問題認(rèn)識(shí)、價(jià)值取向等方面存在著分歧，所以往往會(huì)產(chǎn)生補(bǔ)償糾紛。另一方面，正是由于是經(jīng)過協(xié)商后的，所以雙方是在平等、自愿的基礎(chǔ)上簽訂協(xié)議的。也有學(xué)者認(rèn)為補(bǔ)償協(xié)議為行政合同。如果不按照行政合同來理解， 那么為什么對(duì)于不滿意征收補(bǔ)償中存在的問題要采用行政復(fù)議和行政訴訟的途徑來解決呢？學(xué)者提出的這兩種觀點(diǎn)實(shí)際上是依據(jù)被拆遷人的訴請(qǐng)來劃分的，即如果房屋征收部門不按照補(bǔ)償協(xié)議履行自己的義務(wù)或者履行義務(wù)存在瑕疵，那么被征收人可以提起行政訴訟；如果被征收人沒有按照約定來履行自己的義務(wù)，則房屋征收部門所提起的訴訟就是民事訴訟。同樣，對(duì)征收方案不滿意，那么對(duì)補(bǔ)償協(xié)議也不會(huì)滿意。四、國有土地房屋征收與補(bǔ)償制度的完善（一）公共利益的確定公共利益的本質(zhì)在我國，往往把政府利益與公共利益相混淆，認(rèn)為公共利益即政府利益，這是極為錯(cuò)誤的理論認(rèn)知。如果有，那么就說明這種利益并是真正意義上的公共利益，是不可以進(jìn)行征收的。奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》[M]，劉星譯，中國法制出版社 2002 年版，第 125 頁。孟德斯鳩曾鮮明地指出，當(dāng)“在涉及到公共利益的問題時(shí)，公共利益絕對(duì)不能是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的通過政治的法律和規(guī)定來對(duì)私人利益進(jìn)行剝奪，哪怕是削減最微小一部分的私人利益?！盵法]孟德斯鳩：《論法的精神》[M]，孫立堅(jiān)等譯，陜西人民出版社 2001 年版，第 571572 頁。眾所周知，公民的意志是通過立法這一活動(dòng)表現(xiàn)出來的，而立法結(jié)果則是公民意志的最終體現(xiàn)。（2）利益群體的廣泛性。針對(duì)房屋征收補(bǔ)償來說，這種可預(yù)期性則要具體的體現(xiàn)在完工的可預(yù)期性以及實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的可預(yù)期性上。從這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來講，一方面是要對(duì)公權(quán)力的使用進(jìn)行監(jiān)督以及約束，另一方面是對(duì)房屋征收遵循比例性原則。（5）非營(yíng)利性。我們還要看這個(gè)營(yíng)利是什么程度的營(yíng)利以及相對(duì)于所獲得的公共利益來說該營(yíng)利是否重大等因素。韓國對(duì)公共利益的界定是“公共事業(yè)是指有關(guān)國防軍事建設(shè)事業(yè)、鐵道、公路、河川、港口、上下水道、氣象觀測(cè)等事業(yè)、國家或地方公共團(tuán)體設(shè)立的辦公場(chǎng)所等、國家或者公共團(tuán)體指派的建設(shè)項(xiàng)目等” 張慶華:《土地法操作實(shí)務(wù)》，北京：法律出版社，2003 年版，第 3 頁。各國對(duì)于公共利益的界定雖然不盡相同，但無非都是采用了概括加列舉方式進(jìn)行定義，且如交通、水利、國防等內(nèi)容都無一例外的被確定為公共利益，具有很多共通之處，值得我們借鑒。通過分析不同階段的特點(diǎn)以及所存在的問題，來確定公共利益的確定主體。市、縣級(jí)人民政府則是決策主體，負(fù)責(zé)公布最后的征收決定。在制度設(shè)計(jì)上可以規(guī)定，主持論證的政府部門的主要負(fù)責(zé)人在出現(xiàn)重大爭(zhēng)議后，有權(quán)決定是否將有爭(zhēng)議的問題提交統(tǒng)計(jì)人大及其常委會(huì)予以審議。因?yàn)槿绻麪?zhēng)議沒有被提交到立法機(jī)構(gòu)，那么政府部門的決定在這一階段就是權(quán)威的；而一旦立法機(jī)構(gòu)給出了審議結(jié)果，政府部門必須服從。根據(jù)憲政國家發(fā)展中形成的法治理念來看，無論是具有管理職能的行政機(jī)關(guān)，還是代表公眾意志的立法機(jī)關(guān)，它們的決策以及行為都必須受到司法系統(tǒng)的審查和監(jiān)督。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求審判組織遵循法定程序，積極地開展法庭辯論和法庭調(diào)查。那么，我們主要要考慮的就是第一個(gè)程序階段，即征收階段的程序保障問題。程序的設(shè)計(jì)要以公平為基本原則，要給被征收人提供爭(zhēng)辯的機(jī)會(huì)，充分尊重他們所表達(dá)的觀點(diǎn)，并給予反饋與解決。三是要遵循公正原則。主要指的是對(duì)于被征收土地和房屋的補(bǔ)償。這一項(xiàng)指的是對(duì)于被征收人因?yàn)橥恋氐恼魇眨斐扇粘Ｉ罨靵y，而產(chǎn)生的額外成本和損失的補(bǔ)償。有時(shí)，被征收人的土地被部分征收，這就產(chǎn)生了一個(gè)問題，即是說由于土地面積的減少，殘余未被征收土地價(jià)值難免會(huì)降低，且由于殘余地面積狹小，很難再單獨(dú)利用，從而造成殘余地的使用價(jià)值下降。（6）房租、動(dòng)產(chǎn)搬遷等費(fèi)用的補(bǔ)償。在我國臺(tái)灣地區(qū)，土地征收補(bǔ)償?shù)姆秶牵?）被征收土地的補(bǔ)償。從以上各國及地區(qū)征地補(bǔ)償?shù)姆秶鷣砜矗瑢?duì)于征地補(bǔ)償?shù)姆秶鷦澐直容^科學(xué)，考慮的因素也十分的細(xì)致，基本上能對(duì)被征收人因征地所受之損失進(jìn)行全面的補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，科學(xué)的房屋征收補(bǔ)償范圍應(yīng)當(dāng)包括以下一些方面：對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償在房屋征收補(bǔ)償?shù)姆秶?，?duì)于國有土地使