【正文】 20xx 年國家司法考試法制史講義 第一 章 中國古代法制史 (西周的法律思想和法律） （一）立法指導(dǎo)思想 1．“以德配天，明德慎罰”思想的內(nèi)容。 （ 1） 周初統(tǒng)治者認(rèn)為，“上天”只把統(tǒng)治人間的“天命”交給那些有“德”者，一旦統(tǒng)治者“失德”，也就會(huì)失去上天的庇護(hù)，新的有德者即可以應(yīng)運(yùn)而生，取而代之。因此，作為君臨天下的統(tǒng)治者應(yīng)該“以德配天”。 （ 2）“德” 的要求，主要包括三個(gè)基本方面： 敬天，敬祖，保民 。也就是要求統(tǒng)治者恭行天命，尊崇天帝與祖宗的教誨，愛護(hù)天下的百姓，做有德有道之君。在 這種“以德配天”基本政治觀之下，周初統(tǒng)治者具體提出了“明德慎罰”的法律主張。 （ 3）“明德慎罰”的主張要求統(tǒng)治者首先要用“德教”的辦法來治理國家，也就是通過 道德教化的辦法使天下人民臣服，在適用法律、實(shí)施刑罰時(shí)應(yīng)該寬緩、謹(jǐn)慎，而不應(yīng)一味用嚴(yán)刑峻罰來迫使臣民服從?！懊鞯律髁P”的具體要求可以歸納為 “實(shí)施德教，用刑寬緩” 。 其中“實(shí)施德教”是前提，是第一位的。 “德教”的具體內(nèi)容，周初統(tǒng)治者逐漸歸納成內(nèi)容廣博的“禮治”、即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“禮”的秩序去生活，從而達(dá)到一種和諧安定的境界，使天下長治 久安。 2．“以德配天，明德慎罰”思想的影響 :（ 1）代表西周初期統(tǒng)治者的 基本政治觀和基本治國方針。（ 2）在這種思想的指導(dǎo)下，形成了西周時(shí)期 禮刑結(jié)合的宏觀法制特色 ，被后世奉為政治制度理想的原則與標(biāo)本。（ 3）這一思想漢代中期后被儒家發(fā)揮成 “德主刑輔，禮刑并用” 的基本策略，從而為以 “禮法結(jié)合” 為特征的中國傳統(tǒng)法制奠定了理論基礎(chǔ)。 （二）“出禮入刑”的禮刑關(guān)系 １．禮的內(nèi)容與性質(zhì) （ 1）內(nèi)容。禮是中國古代社會(huì)長期存在的、維護(hù) 血緣宗法關(guān)系和宗法等級(jí)制度 的一系列 精神原則以及 言行規(guī)范 的 總稱。 中國古代的禮有二層含義： ①抽象的精神原則?？蓺w納為“親親”與“尊尊”兩個(gè)方面。 “親親” ，即要求在家族范圍內(nèi)，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏壓親。而且“ 親親父為首 ”，全體親族成員都應(yīng)以父家長為中心； “尊尊”， 即要在社會(huì)范圍內(nèi)，尊敬一切應(yīng)該尊敬的人 ， 君臣、上下、貴賤都應(yīng)恪守名分。而且“ 尊尊君為首 ”，一切臣民都應(yīng)以君主為中心。在“親親”、“尊尊”兩大原則下，又形成了“忠”、“孝”、“義”等具體精神規(guī)范。 ②具體的禮儀形式。西周時(shí)期主要有五個(gè)方面，通稱“五 禮”：吉禮（祭祖之禮）；兇禮（喪葬之禮）；軍禮（行軍打仗之禮）；賓禮（迎賓待客之禮）；嘉禮（冠婚之禮）。 （ 2）禮具有法律的性質(zhì)。 首先，周禮完全具有法的三個(gè)基本特性，即規(guī)范性，國家意志性和強(qiáng)制性。其次，周禮在當(dāng)時(shí)對社會(huì)生活各個(gè)方面都有著實(shí)際的調(diào)整作用。 2．“禮”與“刑”的關(guān)系： （ 1） “出禮入刑”。 西周時(shí)期“刑”多指刑法和刑罰。“禮”正面積極規(guī)范人們的言行，而“刑”則對一切違背禮的行為進(jìn)行處罰。二者共同構(gòu)成西周法律的完整體系。（ 2）“禮不下庶人，刑不上大夫”： “禮不下庶人”強(qiáng)調(diào)禮有等級(jí)差別 ，禁止任何越禮的行為；“刑不上大夫”強(qiáng)調(diào)貴族官僚適用刑罰上有特權(quán)，而不是不適用刑罰。 （三）契約與婚姻繼承法律 １．西周的契約法規(guī) 。（１）買賣契約。西周的買賣契約稱為“質(zhì)劑”。“質(zhì)”，是買賣奴隸、牛馬所使用的較 長 的契券；“劑”，是買賣兵器、珍異之物所使用的較 短 的契券。“質(zhì)”、“劑”由官府制作，并由 “質(zhì)人” 專門管理。（２）借貸契約。西周的借貸契約稱為“傅別”?！案怠?，是 把債的標(biāo)的和雙方的權(quán)利義務(wù)等寫在契券上 ；“別”，是在 簡札中間寫字 ，然后一分為二，雙方各執(zhí)一半，札上的字為半文。 ２ ．西周的婚姻制度 （１）婚姻締結(jié)的三大原則： ①一夫一妻制 ：西周婚姻制度的 基本 要求，但是并不排除男子納妾。 ②同姓不婚 ：“男女同姓，其生不蕃”；“附遠(yuǎn)厚別”。 ③父母之命 ：違背此原則為“ 淫奔 ”，不為宗族和社會(huì)承認(rèn)。 （２） “六禮”： 西周時(shí)期“六禮”是婚姻成立的必要條件。合禮合法的婚姻，必須通過“六禮”程序來完成： ①納采： 男家請媒人向女方提親； ②問名： 女方答應(yīng)議婚后男方請媒人問女子名字、生辰等，并卜于祖廟以定兇吉； ③納吉： 卜 得吉兆后即與女家定婚； ④納征 ：男方送聘禮至女家，故又稱納幣； ⑤請期： 男方攜禮至女家商定婚期； ⑥親迎 ：婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚禮始告完成，婚姻也最終成立。 （３）“七出” 西周時(shí)期解除婚姻的制度，稱為“七出”。所謂“ 七出 ”，又稱“ 七去 ”，是指女子若有下列七項(xiàng)情形 之一 的， 丈夫或公婆 即可休棄之： ①不順父母 ：逆德 ②無子 ：不孝 ③淫 ：亂族 ④妒去 ：亂家 ⑤惡疾 :不能共祭祖先 ⑥多言 ：離間親屬 ⑦盜竊 ：反義 （ 4）“三不去” 按照周代的禮制，女子若有“三不去” 的理由，夫家即不能離異休棄?！叭蝗ァ笔牵?①有所娶而無所歸，不去；②與更三年喪 ，不去； ③前貧賤后富貴 ，不去。 西周婚姻立法的原則和制度多為后世法律所繼承和采用，成為中國傳統(tǒng)法律的重要組成部分。 ３．繼承制度。西周時(shí)期，在宗法制下已經(jīng)形成了 嫡長子繼承制 。由于實(shí)行一妻多妾制，王位的繼承必須是妻所生長子，無論其賢與否；如妻無子，則不得不立貴妾之子，不管其年齡如何。這種繼承主要是王、貴族政治身份的繼承，土地、財(cái)產(chǎn)的繼承是其次。 （四）司法制度 。 天子是最高裁判者 。中央設(shè)大 司寇，負(fù)責(zé)實(shí)施法律法令，輔佐周王行使司法權(quán)。大司寇下設(shè)小司寇，輔佐大司寇審理具體案件。大、小司寇下設(shè)專門的司法屬吏。此外，基層設(shè)有士師、鄉(xiāng)士、遂士等負(fù)責(zé)處理具體司法事宜。 （１）西周時(shí)期的“獄”與“訟”。 民事案件→訟→聽訟 刑事案件→獄→斷獄 （ 2）“五聽”?！拔迓牎敝贫戎概邪笗r(shí)判斷當(dāng)事人陳述真?zhèn)蔚奈宸N方式，即通過觀察當(dāng)事人的言語表達(dá)、面部表情、呼吸、聽覺、眼睛與視覺確定其陳述真假，說明西周時(shí)已注意到司法心理問題并將其運(yùn)用到審判實(shí)踐中。具體內(nèi)容 是：① 辭 聽：理屈則言語錯(cuò)亂；② 色 聽：理屈則面紅；③ 氣 聽：理屈則喘息；④ 耳 聽：理虧則法官的話聽不清；⑤ 目 聽：無理則雙目失神。 （關(guān)鍵詞記憶： 辭、色、氣、耳、目 ） （ 3）“五過”。是西周有關(guān)法官責(zé)任的法律規(guī)定?！拔暹^”的具體內(nèi)容是：①惟 官 ，畏權(quán)勢而枉法；②惟 反 ，報(bào)私怨而枉法；③惟 內(nèi) ，為親屬裙帶而徇私；④惟 貨 ，貪贓受賄而枉法；⑤惟 來 ，受私人請托而枉法。 凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之 。 （關(guān)鍵詞記憶： 官、反、內(nèi)、貨、來 ） （ 4）“三刺”制度。 西周時(shí)凡遇重大疑難案 件，應(yīng)先交 群臣 討論，群臣不能決斷的，再交 官吏 們討論，還不能決斷的，交給所有 國人 商討決。該制度是“明德慎罰”思想在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)。 第一 章 中國古代法制史 (春秋、戰(zhàn)國時(shí)期的法律） （一）鑄刑書、竹刑與鑄刑鼎 。公元前 536 年，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)將鄭國的法律條文鑄在金屬鼎上，向全社會(huì)公布，史稱“鑄刑書”。這是中國歷史上第一次公布成文法的活動(dòng)。 。鄭國大夫鄧析將鄭國內(nèi)外的法律規(guī)范，編成刑書，刻在竹簡上，稱為“竹刑”。鄧析的“竹刑”屬私人著作。 。公元前 513 年，晉國趙鞅把前任執(zhí)政范宣子所編刑書正式鑄于鼎上，公之于眾。這是中國歷史上第二次公布成文法。 （二）《法經(jīng)》的內(nèi)容與歷史地位 1.《法經(jīng)》的內(nèi)容 《法經(jīng)》是中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典，是戰(zhàn)國時(shí)魏國李悝在總結(jié)春秋以來各國制定成文法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定的。共分六篇： （ 1）《盜法》和《賊法》是關(guān)于懲罰危害國家安全、危害他人及侵犯財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)定； （ 2）《網(wǎng)法》又稱“囚法”是關(guān)于囚禁和審判罪犯的法律規(guī)定； （ 3）《捕法》是關(guān)于追捕盜賊及 其他犯罪者的法律規(guī)定； （ 4）《雜法》是關(guān)于“盜賊”以外的其他犯罪與刑罰的規(guī)定，主要是“六禁”的規(guī)定，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等； （ 5）《具法》相當(dāng)于近代刑法典的總則部分，主要是關(guān)于定罪量刑中從重從輕法律原則的規(guī)定。 2.《法經(jīng)》的歷史地位。 （ 1）《法經(jīng)》是中國歷史上第一部比較系統(tǒng)、比較完整的封建成文法典。它是戰(zhàn)國時(shí)期政治變革的重要成果，也是戰(zhàn)國時(shí)期封建立法的典型代表和全面總結(jié)； （ 2）它的體例和內(nèi)容對后世封建成文法典的完善奠定了重要基礎(chǔ)。從體 例上看，《法經(jīng)》六篇為秦漢直接繼承，成為秦漢律的主要篇目。 【記憶口訣】魏國李悝作《法經(jīng)》，封建法典第一部，盜賊囚 (網(wǎng) )捕雜具，六篇法律在其中。具律本是總則名，淫狡城（禁）嬉徒金，六禁之規(guī)在雜法。 第一章 中國古代法制史 (秦代法制） （一）秦代的罪名與刑罰 １．罪名 （１）危害皇權(quán)罪：謀反，操國事不道，泄露皇帝行蹤、住所、言語機(jī)密；偶語詩書、以古非今；誹謗、妖言；詛咒、妄言；非所宜言；投書（投寄匿名信）；不行君令等。 （２）侵犯財(cái)產(chǎn)和人身罪。 秦代侵犯財(cái)產(chǎn)方面的 罪名主要是“盜”，盜竊在當(dāng)時(shí)被列為重罪， 按盜竊數(shù)額量刑 。 秦代侵犯人身方面的罪名主要是 賊殺、傷人、斗傷、斗殺 。 （３）瀆職罪。 一是官吏失職造成經(jīng)濟(jì)損失的犯罪。 二是軍職罪。 三是有關(guān)司法官吏瀆職的犯罪。 ①“見知不舉”罪。見知不舉是指看見違法犯罪行為而不糾舉。 ②“不直”罪（罪應(yīng)重而輕判，罪應(yīng)輕而重判）和“縱囚”罪（應(yīng)當(dāng)論罪而故意不論罪）。 ③“失刑”罪：因過失而量刑不當(dāng)。 （４）妨害社會(huì)管理秩序罪。 ①《田律》中規(guī)定的違令賣 酒罪； ②逃避搖役，在《法律答問》中包括“逋事”（已下達(dá)征發(fā)徭役的命令而逃走不報(bào)道）與“乏徭”（到達(dá)服徭役的地點(diǎn)又逃走）。 ③逃避賦稅。 （５）破壞婚姻家庭秩序罪。 ①關(guān)于婚姻關(guān)系的，包括夫毆妻、夫通奸、妻私逃等等。 ②關(guān)于家庭秩序的，包括擅殺子、子不孝、子女控告父母。卑幼毆尊長、亂倫等等。 ２．刑罰 （１）笞刑。笞刑是以竹、木板責(zé)打犯人背部的輕刑，是秦代經(jīng)常使用的一種刑罰方法。 （２）徒刑。徒刑即剝奪罪犯人身自由，強(qiáng)制其服勞役的刑罰。在秦代 主要包括以下幾種： ① 城旦舂 ：男犯筑城，女犯舂米，但實(shí)際從事的勞役并不限于筑城舂米； ② 鬼薪、白粲 ：男犯為祠祀鬼神伐薪，女犯為祠祀擇米， ③ 隸臣妾 ：將罪犯及其家屬罰為官奴婢，男為隸臣，女為隸妾，其刑輕于鬼薪、白粲； ④ 司寇 ：伺察寇盜，其刑輕于隸臣妾； ⑤ 候 ：發(fā)往邊地充當(dāng)斥候，是秦代徒刑的最輕等級(jí)。 （３）流放刑。包括遷刑和謫刑，都是將犯人遷往邊遠(yuǎn)地區(qū)的刑罰，其中謫刑適用于犯罪的官吏，但兩者都比后世的流刑要輕。 （４）肉刑。即黥（或墨）、劓、刖（或斬趾） 、宮等四種殘害肢體的刑罰。 （５）死刑。 ① 棄市 ，即所謂殺之于市，與眾棄之； ② 戮 ，即先對犯人使用痛苦難堪的羞辱刑，然后斬殺； ③ 磔 ，即裂其肢體而殺之； ④ 腰斬 ； ⑤ 車裂 ； ⑥ 坑 ，又作坑，即活埋； ⑦ 定殺 ，即 將患疾疫的罪人拋入水中或生埋處死 ； ⑧ 梟首 ，即處死后懸其首級(jí)于木上； ⑨ 族刑 ，通常稱為夷三族或滅三族； ⑩ 具五刑 ：《漢書刑法志》載：“當(dāng)夷三族者，先黥、劓、斬左右趾、笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市，其誹謗詈詛者，又 先斷其舌?！? （６）羞辱刑。秦時(shí)經(jīng)常使用“髡”、“耐”、“完”等恥辱刑作為徒刑的附加刑?！镑铡笔侵柑旯夥溉说念^發(fā)和胡須、鬢毛；“耐”與“完”是一刑二稱，指僅剃去胡須和鬢毛，而保留犯人的頭發(fā)。此外，死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。 （７）經(jīng)濟(jì)刑：貲、贖?！百D”是用經(jīng)濟(jì)制裁來懲治官吏的一般失職和普通百姓的一般違法行為的獨(dú)立刑種，它包括三種： ①純屬罰金性質(zhì)的“貲甲”、“貲盾”； ②“貲戍”，即發(fā)往邊地作戍卒； ③“貲徭”，即罰服勞役。 贖刑不是獨(dú)立刑種，而是一種允 許已被判刑的犯人用繳納一定金錢或服一定勞役來贖免刑罰的辦法。從云夢秦簡來看，秦代的贖刑范圍非常廣泛，從“贖耐”、“贖黥”、“贖遷”，到“贖宮”、“贖死”，均可贖免。 （８）株連刑：族刑和收。 收，亦稱收孥、籍家，就是在對犯人判處某種刑罰時(shí)，還同時(shí)將其妻子、兒女