【正文】 司法考試基礎(chǔ)培訓(xùn)班講義 祝您 2020 年順利通過國家司法考試 司法考試基礎(chǔ)培訓(xùn)班講義 刑法精要 80講 第一部分：刑法概論、犯罪總論 25 點 一、罪刑法定原則的內(nèi)容 (派生原則 )和價值 依“法”定罪判刑：依照成文的、行為時有效的、明確（確定）的法律，經(jīng)司法嚴(yán)格解釋、適用，定罪判刑。 (1)成文法，排斥習(xí)慣法 (2)事前法，禁止不利被告的事后法（重法）。 公民可預(yù)測。從舊兼從輕，允許適用事后輕法。 ⑶適當(dāng)法，明確、合理。禁止不確定、不人道刑罰，不得處罰不當(dāng)處罰的行為。 ⑷嚴(yán)格解釋刑法，禁止不利被告的類推解釋。 ＊即使立法機(jī)關(guān)也不能做類推解釋。 實質(zhì)要求：①明確；②適當(dāng)： A不得 處罰不應(yīng)當(dāng)受處罰的行為； B 禁止殘酷刑罰。 價值基礎(chǔ)：民主、人權(quán)。人民法律制定“自律”（民主）（法律規(guī)則）“可預(yù)測”（保障人權(quán)自由）。 類推：法官造法、破壞民主；公民不可預(yù)測、侵犯人權(quán)。 立法解釋、司法解釋的時間效力以被解釋的刑法條文為準(zhǔn)，因此可以適用于其“出臺”前發(fā)生的行為。 二、刑法解釋（適用）與罪刑法定原則 1．概念、分類 （ 1）方法分類：文理解釋論理解釋 ①文理解釋，又稱文義解釋：按法條“字面”含義（慣常用法）作出的解釋。 例：“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)”。文理解釋 ②論理解釋，相對于文 理解釋，按照刑法的目的、立法精神，聯(lián)系有關(guān)情況對刑法條文所作的解釋。 （ 2）解釋內(nèi)容分類：縮小解釋、擴(kuò)張解釋、類推解釋。 相對于“普通解釋”（字面含義）有所擴(kuò)張或縮小的，以符合刑法真實含義。 擴(kuò)張解釋：167。第 341 條“野生動物”＝包括人工圈養(yǎng)的。167?！俺鍪邸保骸鞍ǔ鲑u和以營利為目的的加工利用”，167。將動物解釋為財物，167。將故意把他人豢養(yǎng)的價值極高寵物放走的行為解釋為毀壞財物行為，不超出字面的可能含義范圍。 *縮小解釋：濫伐林木罪的之“森林或者其他林木”，不包括房前屋后、自留地零星樹木。 ：法治 ，國家與民約定共同遵守，通過法條文字理解刑法，司法、立法機(jī)關(guān)都不能超過文字可能具有的含義解釋法律。在對刑法進(jìn)行實質(zhì)解釋時，要注重符合保護(hù)個人權(quán)利的目的。文理解釋是一種首選的解釋方法。允許擴(kuò)張解釋、有利被告的類推，但不允許不利被告的類推解釋。 *立法機(jī)構(gòu)可以作擬制規(guī)定，但對法律規(guī)定不能作類推解釋（擬制解釋） ＊類推解釋的特點：①超出字面含義、達(dá)到使“概念升格”的程度；②超出公民預(yù)測的可能性，背離公眾認(rèn)同程度。 例：類推解釋： A 將破壞軍婚罪中的“同居”解釋為包括通奸； B將重婚罪中的“結(jié)婚”解釋為包括“同居”。 C 強(qiáng)奸婦女罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪之“婦女”含“男人”。 司法考試基礎(chǔ)培訓(xùn)班講義 祝您 2020 年順利通過國家司法考試 ＊甲利用乙（男、 14 歲）弱智（ 8 歲的智商），以給乙買好吃的東西為由將乙拐賣，得款 1 萬元。是否拐賣兒童？不是。 ＊乙女（ 40 歲）與甲男（ 13 歲）性交，是否“猥褻”兒童？是。 3．其他論理解釋：當(dāng)然的事理：入罪，舉輕明重，出罪，舉重明輕。 （ 1）當(dāng)然解釋：根據(jù)常識當(dāng)然的結(jié)論，“因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的”，構(gòu)成偷稅罪，據(jù)此認(rèn)為因偷稅被給予三次、四次行政處罰又偷稅的構(gòu)成偷稅罪則是當(dāng)然解釋。 *常見當(dāng)然事理：①入罪舉輕明重，無照賣好煙的非法經(jīng)營，無照賣 偽劣煙的當(dāng)然有罪 , 搶劫國有檔案當(dāng)然可以搶奪國有檔案定罪，②出罪舉重明輕，因被勒索行賄沒有獲得不正當(dāng)利益的，不為行賄罪，當(dāng)然也不成立非國家工作人員行賄罪、單位行賄罪。 （ 2）反對解釋：依法條正面表述，推導(dǎo)其反面含義，例，根據(jù)刑法第 50條死緩犯兩年期滿減為無期，推導(dǎo)， 2 年未滿不得減。 4. 合理擴(kuò)張解釋： *汽車包括大型拖拉機(jī)， *賣淫包括同性間， *毀損不限于物理性毀壞，包括使滅失， *財物含財產(chǎn)性利益，如把他人賬戶錢轉(zhuǎn)賬到自己賬戶，債務(wù)，債權(quán)憑證，盜打電話。 *郵件包括電子郵件， *虛假廣告含手機(jī)短信虛假宣傳， *走私 武器彈藥含零配件、彈頭、彈殼。 *遺棄罪也含非親屬之間的遺棄， *猥褻兒童不排斥性交。猥褻婦女排斥性交。 5*解釋中常犯的錯誤：對法條（構(gòu)成要件）無端添加限制、要素，如認(rèn)為拐騙兒童需“收養(yǎng)目的”，盜竊罪需“秘密性”，搶奪罪需“公然性”，搶劫罪需“當(dāng)場性”，敲詐需“將來取財”，販賣毒品罪需“營利牟利目的”，引誘、容留賣淫需“牟利目的”，受賄罪需為請托人謀取“不正當(dāng)利益”，行賄罪需實際“謀取不正當(dāng)利益”，等等。這些解釋都是錯誤的。騙取出境證件罪不需要“為組織偷越國邊境使用”的要件。非法持有彈頭、彈殼是非法持有彈藥。 ，在于其正當(dāng)（合目的），而不取決于有利被告。 三、犯罪一般特征（要件）之一：社會危害性〃“客觀違法”→實害〃危險〃絕對不能侵犯法益。 犯罪概念（第 13 條）、本質(zhì)（危害法益）和不能犯。 （客體）的（危害不法違法）程度，具備危害性本質(zhì)特征的情況： ①實害（結(jié)果既遂犯）如人傷亡、財損失、財占有轉(zhuǎn)移 ②危險（可能未遂犯），如殺人未死，盜竊未取得占有。 A具體危險， B 抽象危險。 2. 不能犯：行為看似觸犯刑律但事后看絕對不可能侵犯法益，無罪。 ①愚昧犯、迷信犯，如詛咒， ②對象絕對不能，稻草人事件；③工具方法不能，保健品事件（當(dāng)毒藥殺人）。 ：毒藥不夠致死量，假農(nóng)藥鼠藥，空衣兜、空保險柜，（ 1）未遂罪，（ 2）狹義：不能犯未遂。 。例：郵政工作人員私拆一封無關(guān)緊要的信件，不具備犯罪構(gòu)成，不為罪。 5.“ 13 條但書”，情節(jié)顯著輕微危害不大，不為罪。例：校園暴力強(qiáng)要低年級同學(xué)少量財物。 四、犯罪一般特征（要件）之二：“主觀有責(zé)”（責(zé)任）→責(zé)任觀念對違法“應(yīng)受譴責(zé)”〃可譴責(zé) ：人客觀違法（造成損害結(jié)果），同時具有可譴責(zé)性（應(yīng) 受責(zé)備罪過）才負(fù)刑事責(zé)任。 ：第 16 條： 行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或 者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。 ？可以，因為“不法是客觀的”。例： A 精神病人甲砍殺乙，乙反擊是否正當(dāng)防衛(wèi)？→甲是否不法侵害。 司法考試基礎(chǔ)培訓(xùn)班講義 祝您 2020 年順利通過國家司法考試 B 盜竊、詐騙、搶奪、敲詐責(zé)任年齡 16 歲（ 17 條）， 15 歲甲竊取汽車，該車是否犯罪所得（贓物）？對窩藏行為性質(zhì)有沒有影響？ C 上游犯罪成立如走私、毒品交易，但人已經(jīng)死亡，是否影響下游洗錢行為的罪責(zé)？ D 甲 15 歲與乙 20 歲共同到某小區(qū)盜竊寶馬車一輛，甲乙“共同犯罪”？→→乙間接正犯甲工具？ E 乙 20 歲教唆甲 15 歲盜竊寶馬車一輛，甲乙“共同犯罪”？→→乙間接正犯甲工具？若甲 5 歲呢？ 五、構(gòu)成要件（內(nèi)容）及其劃分：→①客觀要素〃②主觀要素 ―― 客觀〃主觀兩分 “正條”＝罪狀＋法定刑→→＝罪刑條款＝刑罰法規(guī)＝分則條文＝本條→正犯實行犯 正條： 第 239條 （綁架罪）以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的 （罪狀〃構(gòu)成要件〃普通構(gòu)成〃基本犯） ， 處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)（ 法定刑〃法律效果 ） ；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。（ 減輕的構(gòu)成〃減輕犯 ） 犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。（ 加重的構(gòu)成〃加重犯 ） 以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰。 2. 第 239 條 （綁架罪） 罪狀內(nèi)容→→構(gòu)成要件要素→→ ①客觀要素②主觀要素 ①客觀要素 →→“綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的”→→主體身份行為對象結(jié)果因果關(guān)系。 ②主觀要素 →→“以勒索財物為目的”→→故意過失→目的動機(jī)?！晌牡哪康姆? 3. 被告人甲的行為符合（該當(dāng)） 第 239 條 （綁架罪）的①客觀要素＋②主觀要素＝構(gòu)成綁架罪。 ？ A甲有“ 綁架索財”的意思但無行動？ B 有 綁架他人的 行動，但為索債，不為勒索財物？ 4. 構(gòu)成要件（內(nèi)容）其他劃分： （ 1）記述性要素規(guī)范性要素：①記述：對事物描述的要素，認(rèn)知描述的事物即可確定該要素含義。②規(guī)范，包含價值因素的要素，需要根據(jù)“價值準(zhǔn)則”確定其含義。如淫穢淫亂猥褻侮辱公共財產(chǎn)公共安全不正當(dāng)利益等。 （ 2）積極的要素消極的要素：是否肯定有罪的要素。正面確認(rèn)的犯罪要素，積極的；排除犯罪的要素：消極的 （ 3）成文的要素不成文的 要素：該要素是否在條文中用“文字明示”出來。 例 1：關(guān)于構(gòu)成要件要素的分類，下列哪些選項是正確的？ （ 08 卷二多選 51 答案：【 ACD】） A．販賣淫穢物品牟利罪中的 販賣 是記述的構(gòu)成要件要素， 淫穢物品 是規(guī)范的構(gòu)成要件要素 B．販賣毒品罪中的 販賣 是記述的構(gòu)成要件要素， 毒品 是規(guī)范的構(gòu)成要件要素 C．強(qiáng)制猥褻婦女罪中的 婦女 是記述的構(gòu)成要件要素， 猥褻 是規(guī)范的構(gòu)成要件要素 D．搶劫罪客觀構(gòu)成要件要素是成文的構(gòu)成要件要素， 非法占有目的 是不成文的構(gòu)成要件要素 例 2《刑法》第 389 條第一款規(guī)定： 為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。 同條第三款規(guī)定： 因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。 關(guān)于上述規(guī)定，下列哪些選項是正確的？ (08 緩考多選 51；答案【 BCD】 ) 司法考試基礎(chǔ)培訓(xùn)班講義 祝您 2020 年順利通過國家司法考試 A． 為謀取不正當(dāng)利益 是客觀的構(gòu)成要件要素 B． 不正當(dāng)利益 是規(guī)范的構(gòu)成要件要素 C． 給予國家工作人員以財物 是客觀的構(gòu)成要件要素、積極的構(gòu)成要件要素 D．第三款規(guī)定的內(nèi)容，屬于消極的構(gòu)成要件要素 六、不作為→真正不作為犯不真正不作為犯 （一）“被告人”之不作 為行為可能觸犯的兩種罪名： （ 1） 專門針對不作為規(guī)定的罪名 （構(gòu)成要件行為是不作為）“法定不作為之罪”：遺棄罪丟失槍支不報罪?? 第 261條 對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處 5 年以下?? 第 139 條之一（不報、謊報安全事故罪）“在安全事故發(fā)生后，負(fù)有報告職責(zé)的人員不報或者謊報事故情況，貽誤事故搶救，情節(jié)嚴(yán)重的，處?? 第 129 條（丟失槍支不報罪）依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴(yán)重后果的，處 3 年以下?? 第 201 條逃稅罪第 416 條不 解救被拐賣婦女、兒童罪第 161條不依法披露信息罪。 概念：“真正的不作為犯”或純正的不作為犯，被告人之不作為行為構(gòu)成上述法定專門不作為罪的。 （ 2） 專門針對作為行為規(guī)定的犯罪 （構(gòu)成要件行為是作為）“法定的作為之罪”，如殺人、強(qiáng)奸、盜竊?? “被告人不作為”觸犯法定的作為之罪，叫“不真正的不作為犯”或不純正的不作為犯。 （二）（認(rèn)定被告人）不作為行為成立的一般要件 1. 有（采取行動）保證法益免受損害的義務(wù)，簡稱：（采取行動）“作為義務(wù)”。 義務(wù)來源：（ 1）法律明文規(guī)定的，（ 2）職務(wù)上、業(yè)務(wù)要求的，如消防 員滅火、醫(yī)生救治，官員監(jiān)管 ,飼養(yǎng)動物者在動物威脅他人時。（ 3）法律行為（合同、自愿行為等）產(chǎn)生的，如受雇受托照看嬰兒、約定探險中互助（ 4）因為先前行為制造的危險而產(chǎn)生的，帶鄰居兒童探險、游泳時。包括 *故意、過失犯罪造成的危險，如盜伐林木砸傷人，交通肇事致人受傷。 只要制造了危險，不問是否正當(dāng)，都會成為義務(wù)來源， 但正當(dāng)防衛(wèi)行為不產(chǎn)生作為義務(wù)。 *視為一個作為行為的情況：故意輕傷他人后不予救助，他人重傷死亡的，以故意重傷、故意傷害致死論處。 ，簡稱“作為可能性”。 綜合判斷，履行義務(wù)的能 力、難易程度、危險程度、法益安全的依賴程度。 試題：關(guān)于 不作為犯罪 ，下列哪些選項是正確的？（ 2020 多選 52【 BCD】） A．甲在車間工作時，不小心使一根鐵鉆刺入乙的心臟，甲沒有立即將乙送往醫(yī)院而是逃往外地。醫(yī)院證明，即使將乙送往醫(yī)院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就醫(yī)的行為構(gòu)成不作為犯罪（錯。沒有避免結(jié)果可能） B．甲盜伐樹木時砸中他人，明知不立即救治將致人死亡，仍有意不救。甲不救助傷者的行為構(gòu)成不作為犯罪（先前行為造成危險） C．甲帶鄰居小孩出門， 小孩失足跌入糞塘，甲嫌臟不愿施救，就大聲呼救，待乙聞聲趕來救出小孩時，小孩死亡。甲不及時救助的行為構(gòu)成不作為犯罪 D．甲亂扔煙頭導(dǎo)致所看倉庫起火，能夠撲救而不救，迅速逃離現(xiàn)場，導(dǎo)致火勢蔓延財產(chǎn)損失巨大。甲不撲救的行為構(gòu)成不作為犯罪 *任何不可避免的結(jié)果，屬于不可抗力，不可歸責(zé)。 例，甲沒給原料消毒，職工感染疾病死亡。即使甲按規(guī)定做也不能發(fā)現(xiàn)并殺滅病毒，甲司法考試基礎(chǔ)培訓(xùn)班講義 祝您 2020 年順利通過國家司法考試 沒有罪責(zé)。 ，被告人不作為行為（構(gòu)成犯罪）與作為行為相當(dāng)，簡稱“等價性”。 例：下列哪些選項成立不作為犯罪？ (08 緩考多選 52【 BC】 )