論我國bot立法的框架設(shè)計(已修改)
2025-08-01 13:29 本頁面
【正文】 論我國 BOT立法的框架設(shè)計 華東政法學(xué)院碩士研究生 房保國 20xx４２ BOT 作為 BuildOperateTransfer（建設(shè)－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）的縮寫，是指就某項基礎(chǔ)設(shè)施，政府授予由一家或幾家私有企業(yè)組成的項目公司進(jìn)行建設(shè)，在約定期限內(nèi)經(jīng)營管理，并通過項目經(jīng)營收入償還債務(wù)和獲取投資回報，約定期滿后，項目設(shè)施無償轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)卣囊环N投資方式。它是在２０世紀(jì)８０年代興起，利用國際私人資本，進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)，在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中受到各國的高度重視和廣泛采用。我國目前關(guān)于ＢＯＴ的立法尚 存嚴(yán)重缺陷。本文擬從宏觀和微觀，即從ＢＯＴ的配套法律和專門立法兩個方面進(jìn)行論述，以期加強(qiáng)和完善我國的ＢＯＴ立法。 一、 我國ＢＯＴ立法的現(xiàn)狀 ＢＯＴ是一項系統(tǒng)工程，［１］涉及到政府、項目公司、投資者、貸款人、建筑承包商和購買人或用戶等諸多主體，以及國際投資、項目融資、公司證券、稅收、承包、合同、擔(dān)保、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、招標(biāo)投標(biāo)與行政管理等眾多的法律關(guān)系。我國目前關(guān)于ＢＯＴ的專門立法主要有：１９９５年１月１６日對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部頒發(fā)的《關(guān)于以ＢＯＴ方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》（以下簡稱：外 經(jīng)貿(mào)部《通知》），以及１９９５年８月２１日，國家計委、電力部、交通部頒布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“三部委”《通知》），其主要內(nèi)容有： １、試點范圍：建設(shè)規(guī)模為２ x３０萬千瓦及以上火力發(fā)電廠，２５萬千瓦以下水力發(fā)電廠，３０－８０公里高等級公路，１０００米以上獨立橋梁和獨立隧道及城市供水廠等項目； ２、審批權(quán)限：沿海地區(qū)投資總額超過３０００萬美元的項目，與內(nèi)陸地區(qū)投資總額１０００萬美元以上的項目，仍由中央政府審批，但項目建議書、可行性研究報告報國家 計委審批，合同、章程報外經(jīng)貿(mào)部審批； ３、ＢＯＴ方式仍要納入我國現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法律和審批體制，可以以合作、合資或獨資方式建立項目公司； ４、政府不提供固定資產(chǎn)回報率的保證，國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)也不得為其提供擔(dān)保； ５、在特許期內(nèi)，如因受我國政策調(diào)整影響，使項目公司受到重大經(jīng)濟(jì)損失的，允許項目公司合理提高收費標(biāo)準(zhǔn)或延長項目公司的特許期； ６、特許期屆滿，項目公司應(yīng)在無債務(wù)，設(shè)施完好的情況下全面移交給政府。 上述規(guī)定，在一定程度上，為我國發(fā)展Ｂ ＯＴ提供了立法依據(jù)。但并非完美無瑕，隨著我國基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展和對ＢＯＴ模式的推廣，這些規(guī)定日益顯示出致命的缺陷與疏漏： 第一、對“ＢＯＴ”的界定模糊：我國尚無“ＢＯＴ”的專門中文譯法［２］，“三部委”《通知》規(guī)定：“特許期內(nèi)，項目公司擁有特許權(quán)項目設(shè)施的所有權(quán)”，這實際上是一種“Ｂ ＯＯＴ”（建設(shè)――擁有――經(jīng)營――移交）的模式。有學(xué)者提出，由于項目公司擁有設(shè)施的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)，它有可能以項目設(shè)施為抵押而擔(dān)保另一與此項目工程無關(guān)的債務(wù)，這會最終導(dǎo)致“移交”的困難。［３］筆者認(rèn)為，由于這種“所有權(quán) ”要受到政府最終所有權(quán)和項目貸款人抵押權(quán)的雙重限制，“項目公司的經(jīng)營活動必須以項目經(jīng)營為主要的或唯一的內(nèi)容，而基本上沒有進(jìn)行資本經(jīng)營的權(quán)利”，［４］故這種顧慮沒有必要，但“ＢＯＴ”的含義有待規(guī)范。 第二、法律階位太低：兩《通知》制定主體皆為國務(wù)院部委，其性質(zhì)屬于行政規(guī)章，而對于ＢＯＴ這樣一種專業(yè)性強(qiáng)、涉及面廣的新興國際投資方式，采用部委下“通知”，作“政策”的方式來規(guī)范，往往被外商歸結(jié)為“政治風(fēng)險”，不利于我國法律環(huán)境的改善和項目的統(tǒng)一管理。 第三、兩《通知》內(nèi)容相互矛盾：外經(jīng)貿(mào)部《 通知》第三條規(guī)定：“政府機(jī)構(gòu)一般不應(yīng)對項目做任何形式的擔(dān)?；虺兄Z如外匯兌換擔(dān)保，貸款擔(dān)保等”，而“三部委”《通知》則規(guī)定：“對于項目公司償還貸款本金，利息和紅利匯出所需的外匯，國家保證兌換和匯出境外”。兩《通知》如此沖突，令項目當(dāng)事人無所適從。 第四、條文粗糙，尚存許多立法空白：對于ＢＯＴ如此復(fù)雜的系統(tǒng)工程，僅用兩個《通知》方式加以規(guī)范，令人嘆驚。ＢＯＴ運作過程中的諸多疑難問題，如特許授權(quán)的法律形式問題、項目工程的發(fā)現(xiàn)控制問題和社會事務(wù)管理權(quán)的授予問題等等，立法闕如；即使已有的規(guī)定，也是
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