【正文】 中國最大的管理資源中心 第 1 頁 共 63 頁 論民事訴訟中的證據(jù) 摘 要 :當事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟是在法律上對民事訴訟當事人訴訟權(quán)利受到侵害的糾正和補救 ,它是當事人民事訴訟權(quán)利的對語 ,沒有救濟就沒有權(quán)利。面對現(xiàn)行法有當事人民事訴權(quán)利卻沒有權(quán)利救濟與司法活動中司法者侵害當事人訴論權(quán)利的現(xiàn)實 ,為當事人民事訴訟權(quán)利救濟作 理論 上的論證并促成立法的完善乃當務之急。 關(guān)鍵詞 :當事人 。民事訴訟權(quán)利 。否定性法律后果 。法律救濟 。程序性救濟 “ 有權(quán)利必有救濟 ”,“ 無救濟便無權(quán)利 ” 或 “ 救濟先于權(quán)利 ”, 這是英國法官和法學家自中世紀以來所形成的根深蒂固的法律理念。權(quán)利救濟包括實體性救濟和程序性救濟 ,即對實體權(quán)利的救濟和對程序權(quán)利的救濟。相比較而言 ,無論是英美法國家還是大陸法國家 ,立法和司法都更加偏愛對實體權(quán)利的救濟 ,而在一定程度上忽視了對程序權(quán)利的救濟。從我國的情況看 ,由于受隱藏于制定法背后的 中國 傳統(tǒng)法文化的支配與前蘇聯(lián)強職權(quán)主義立法思想和模式的 影響 ,無論是 1982 年制定的試行民訴法 ,還是1991 年制定的民訴法法典 ,都沒有給當事人的訴訟權(quán)利救濟留下太多的空間。作為立法 “ 影子 ” 的 “ 幼稚 ” 的中國法學 ,盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就 ,但直至今天也沒有對這一 問題 給以應有的關(guān)注。隨著市場 經(jīng)濟 ,民主 政治和理性文化在我國的確立、 發(fā)展 和發(fā)達 ,宣告、確定、保護 ,尤其是救濟當事人的訴訟權(quán)利將會成為學界 研究 的熱點和修訂民訴法的價值取向。 一、當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的概念 根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋 ,救濟是指糾正、矯正或改正已發(fā)生或者已造成傷害 ,危害損失或損害的不當行為 ?！恫既R克法律詞 典》將救濟解釋為是用以實現(xiàn)權(quán)利或防止、糾正及補償權(quán)利之侵害的 方法 。就本質(zhì)性而言 ,以上兩種解釋是一致的 ,均蘊涵著救濟既是一種權(quán)利 ,又是實現(xiàn)該權(quán)利的一種方法 ,揭示了救濟對侵權(quán)行為之危害后果的糾正和補償。但二者又存在著區(qū)別 ,第一種解釋的視角僅僅是糾正和補償已經(jīng)受到侵害的權(quán)利 。第二種解釋則一方面從防止侵權(quán)和實現(xiàn)權(quán)利的角度 ,另一方面從糾正和補償已經(jīng)受到侵害的權(quán)利的角度給救濟下定義。相對 而言 ,第二種解釋更嚴密、更周全。依據(jù)權(quán)利保護方法的不 同 ,救濟可分為公力救濟 中國最大的管理資源中心 第 2 頁 共 63 頁 和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種 ,它是指在法定權(quán)利受到侵害或可能受到侵害的情況下 ,依照法律規(guī)則所規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟 ,即通過國家司法機關(guān)判令侵權(quán)人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權(quán)利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權(quán)和救濟方法 ,即實體和程序兩個層面的 內(nèi)容 ,法律救濟不只是體現(xiàn)為訴權(quán) ,也不只是程序法的事 ,它涉及實體法和程序法兩個法律領(lǐng)域。法律救濟的依據(jù)——— 救濟權(quán)是由實體法規(guī)定的 ,是 要求違法者履行義務或予以損害賠償?shù)臋?quán)利 。救濟的方法是由程序法規(guī)定的 ,是實現(xiàn)救濟權(quán)的程序、步驟和方法。當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟是指在民事訴訟的進程中 ,當事人所享有的民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到或可能受到侵害的情況下 ,依照法律規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權(quán)利救濟不同于一般的法律救濟 ,我們通常所說的法律救濟 ,主要是針對權(quán)利主體所享有的實體權(quán)利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。 當事人民事訴訟權(quán)利救濟則是針對當事人的民事訴訟權(quán)利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟 ,侵犯當事人民事訴訟權(quán)利的 主體可能有三種 :司法者、訴訟代理人和對方當事人。相比較來看 ,司法者 (程序主持者 )侵犯當事人程序權(quán)利的行為往往很難得到制止 ,因為權(quán)利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關(guān)侵犯其程序權(quán)利的必要手段 ,因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權(quán)利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時 ,訴訟代理人和對方當事人侵犯當事人訴訟權(quán)利的情況完全可以按照一般民事侵權(quán)的法律原則和規(guī)則進行處理 ,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決 ,因而本文將主要探討司法者侵權(quán)時當事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟問題。 二、當事人民事訴訟權(quán)利 法律救濟的先決條件 (一 )存在完整的程序性法律規(guī)范 近 現(xiàn)代 法治 社會 饋予我們的一個最重要的理念是 :一切收益都要有法律依據(jù)。同樣 ,當事人民事訴訟權(quán)利救濟也必須有法律依據(jù)。完整的程序性法律規(guī)范在實在法中的真實存在 ,既是當事人民事訴訟權(quán)利救濟的法律依據(jù) ,也是該種法律關(guān)系得以產(chǎn)生的前提條件。從法 理學 的視角 分析 ,法律在實在法的表現(xiàn)形式上 ,可被高度濃縮為法律規(guī)范、法律原則和法律概念三個要素 ,即一切實在法無一例外地都 是由這三個要素構(gòu)成的。其中 ,法律規(guī)范是一種特殊的社會規(guī)范 ,是法最基本的構(gòu)成細胞 ,是法律設(shè)定法律權(quán)利和法律義務的基本單位 ,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則 [1]。相對于前兩種要素而言 ,在具體導引法律適用和法律 中國最大的管理資源中心 第 3 頁 共 63 頁 遵守上 ,法律規(guī)范具有不可替 代的作用。它是法律的主體構(gòu)成要素 ,法律調(diào)整社會行為的主要功能是由法律規(guī)范來實現(xiàn)的。在邏輯結(jié)構(gòu)上 ,法律規(guī)范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成的。雖然法律規(guī)范的三要素是一個有機統(tǒng)一的整體 ,行為模式和法律后果又是相對應的 ,但相對于前提條件和行為模式而言 ,在調(diào)整社會行為的過程中 ,法律后果起著至關(guān)重要的作用。因為法律規(guī)范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現(xiàn)出來。法律后果可以分為兩類 :一是肯定性法律后果 ,即法律承認某種行為是合法、有效的 ,并加以保護。二是否定性法律后果 ,即法律上認為是違法的、 無效的 ,并加以制裁。制裁的形式有多種 ,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等 [1]。有違法則必有制裁。一部法律如果要在現(xiàn)實中得到實施 ,就必須建立起專門的法律責任制度 ,使違反法律規(guī)定的人受到相應的法律制裁、承擔否定性的法律后果 ,以便給被侵權(quán)者必要的法律救濟。 “ 無制裁則無法律規(guī)則 (法律規(guī)范 )” 。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向 ,而是為人們的行為確立可操作的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范中沒有制裁性要素 ,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果 ,那么 ,即使法律之外的因素再完備 ,法律實施的環(huán)境再優(yōu)良 ,該法律規(guī)范也仍然無法實施 [2],從我國的司法實踐來看 ,權(quán)利與權(quán)力關(guān)系失衡、當事人訴訟地位得不到應有的尊重、當事人訴訟權(quán)利形同虛設(shè)、程序性原則多數(shù)情況下不具有約束性、司法恣意得不到規(guī)制和司法腐敗屢禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現(xiàn)行程序性司法規(guī)范的不完整。 (二 )當事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險 當事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險 ,是對當事人訴訟權(quán)利實施現(xiàn)實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內(nèi) ,換一個視角 ,該條件也可以 轉(zhuǎn)換為另一種描述 :司法者對當事人訴訟權(quán)利客觀地實施了侵權(quán)行為。那么 ,我們應當如何解讀這一先決條件呢 ? 司法者侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為是由以下要素構(gòu)成的 :(1)主體。人民法院及其內(nèi)部司法人員是侵權(quán)的主體 ,除此以外的任何單位或個人即便是侵犯了當事人的訴訟權(quán)利 ,也不能構(gòu)成此類侵權(quán)行為的主體。從這一意義上講 ,其主體是特定的。 (2)客體。該侵權(quán)行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權(quán)利。這里所謂的當事人的合法民事訴訟權(quán)利 ,根據(jù)國外的司法實踐經(jīng)驗和我國建設(shè)社會主義法治國家的實質(zhì)精神 ,應當包括兩種情形 :一是我國民訴 法及其他相關(guān)法律明文規(guī)定當事人所享有的民事訴 中國最大的管理資源中心 第 4 頁 共 63 頁 訟權(quán)利 ,即形式意義上的權(quán)利 。二是法律雖無明文規(guī)定 ,但依照我國憲法、民訴法及其他相關(guān)法律的立法精神 ,當事人應當享有的民事訴訟權(quán)利 ,即實質(zhì)意義上的權(quán)利。 (3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說 ,要求違法者在實施違法行為時必須有過失 ,否則 ,即便是出現(xiàn)了損害后果也不能懲罰違法者。但對當事人救濟與對違法者制裁是不同的 ,只要當事人的民事訴訟權(quán)利受到了侵害 ,救濟就應當發(fā)生 ,至于違法者在實施違法行為時是故意還是過失 ,似乎并不重要。 (4)客觀方面的條件。從客觀方面看 ,違法者侵權(quán)行為 的構(gòu)成以及由此引起的當事人民事訴訟權(quán)利救濟的發(fā)生 ,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為。 上述當事人民事訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值 ,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現(xiàn)象的實在狀態(tài)。就訴訟法學而言 ,經(jīng)過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài) ,而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為 自然 可以說是動態(tài)的。動靜態(tài)的結(jié)合 ,構(gòu)成了訴訟本身 [3]。從訴訟權(quán)利救濟的兩個先 決條件看 ,完整的法律規(guī)范的存在 ,是防止或制裁違法行為的物質(zhì)性準備 。而違法行為的存在 ,是法律規(guī)范能夠適用和必須適用的直接原因。沒有完整的法律規(guī)范 ,違法行為將會恣意 。沒有違法行為 ,具有制裁性因素的法律規(guī)范的適用將成為非法。 三、中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題 (一 )中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的立法考察 中國現(xiàn)行民事訴訟法主要依兩個線索而展開 ,一是通過職權(quán)性規(guī)范規(guī)定了人民法院代表國家所享有的審判權(quán) 。二是通過授權(quán)性規(guī)范規(guī)定了當事人依法所享有的 民事訴訟權(quán)利。如第一章既規(guī)定了人民法院依法獨立行使審判權(quán)、行使審判權(quán)的原則和制度 。也規(guī)定了保護當事人行使訴訟權(quán)利、當事人有平等的訴訟權(quán)利、有辯論權(quán)、處分權(quán)和使用本民族語言文字訴訟權(quán)。第二章既規(guī)定了人民法院的管轄權(quán) ,也規(guī)定了當事人協(xié)議管轄的權(quán)利。并且與 1982 年民訴法 (試行 )相比 ,現(xiàn)行民訴法雖然仍體現(xiàn)著國家權(quán)力的干預及強職權(quán)主義方向 ,但卻弱化了法院的職權(quán) ,賦予了當事人更多的民事訴訟權(quán)利。然而 ,現(xiàn)行民訴法所存在的致命缺陷又是不容忽視的 ,它規(guī)定了權(quán)利 ,卻未規(guī)定對權(quán)利的救濟 ,致使法律自治系統(tǒng)特有的完整性喪失和功能發(fā) 揮受阻。從法律規(guī)范的構(gòu)成要素看 ,民訴法關(guān)于當事人訴訟權(quán)利的一系列規(guī)定 ,僅僅是行為模式的明確化和法定化 ,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現(xiàn)為 :未規(guī)定程序違法行為及其后果無效 。 中國最大的管理資源中心 第 5 頁 共 63 頁 未規(guī)定賠償受害人實際受到的損失 。也未規(guī)定為救濟當事人民事訴訟權(quán)利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規(guī)范失去了完整性和應有的規(guī)范意義 ,使專門以救濟當事人程序性權(quán)利為己任的程序性裁判失去了必須的前提和依據(jù) ,使法院必須履行的職責和當事人承擔的訴訟義務具有了可選擇性和隨意性 ,使當事人的訴訟權(quán)利處于隨時隨地可被侵犯的危險境地。 當然 ,我國 民訴法未規(guī)定訴訟權(quán)利救濟不是絕對的 ,它還有例外。民訴法第 153 條第 1款第 (四 )項規(guī)定 :“ 原判決違反法定程序 ,可能影響案件正確判決的 ,裁定撤銷原判決 ,發(fā)回原審人民法院重審。 ” 僅就否定性法律后果而言 ,該款項對于第一審程序的違法 ,已經(jīng)侵害或有可能侵害當事人的訴訟權(quán)利規(guī)定了否定性的法律后果。但該規(guī)定并未指出違反何種法定程序須 “ 裁定撤銷原判決 ,發(fā)回原審人民法院重審 ”, 也未對 “ 裁定撤銷原判決 ,發(fā)回原審人民法院重審 ” 的次數(shù)作出限制。民訴法第 179 條和第 185 條規(guī)定的當事人申請再審以及人民檢察院抗訴發(fā)動再審的理由有 :“ 人民 法院違反法定程序 ,可能影響案件正確判決、裁定的 。審判人員在審理該案件時有貪污受賄 ,徇私舞弊 ,枉