【正文】 《公司法》與上市公司法人治理規(guī)范運作 1 一、新舊《公司法》重要差異 （一） 公司設立方面的變化和應注意的問題 降低設立公司門檻，交易風險自負 公司設立注冊資本的分期繳付制度 由實繳資本制改為分期認繳制 ,允許分期出資 ，首次出資最低可為注冊資本的 20%， 其余部分可在 自公司成立之日 起兩年內(nèi)繳足 其中 ， 投資公司可以在五年內(nèi)繳足 。 （ 第 26條 、 第 81條 ） ； 2 擴大了股東可以向公司出資的財產(chǎn)范圍 ， 股權 、 債權等可以用貨幣估價及可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)的出資成為可能 （ 第 27條 ） 。 股東以貨幣 、 實物 、 知識產(chǎn)權 、 土地使用權以外的其他財產(chǎn)出資的 ， 其登記辦法由國家工商行政管理總局會同國務院有關部門規(guī)定 。 股東不得以勞務 、 信用 、 自然人姓名 、 商譽 、 特許經(jīng)營權或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資 。 3 ? 資產(chǎn)占注冊資本的比例 ， 規(guī)定全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的 30%， 意味著非貨幣出資額最高可占注冊資本的 70%（ 第 27條 ） ； ? 對公司設立的影響 ? （ 二 ） 設立方式的多樣化 發(fā)起設立 私募設立 。 公募設立 4 ? （三）有限責任公司股東轉讓股權的操作性加強 有限責任公司的股權轉讓規(guī)則如下： （第 72條） ? （ 1）股東相互之間互相轉讓全部或者部分股權的，可以自主決定，不需征得其他股東的同意或承諾。 ? （ 2）其他股東過半數(shù)同意。股東向股東以外的人轉讓股權 ,應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。 ? （ 3）視為同意轉讓的兩種情況。其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的 ,視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。 ? （ 4）其他股東有優(yōu)先購買權。經(jīng)股東同意轉讓的股權 ,在同等條件下 ,其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的 ,協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的 ,按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。 （ 5）公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的 ,從其規(guī)定。公司可以在章程中自行規(guī)定有限責任公司的股權轉讓規(guī)則，包括規(guī)定有悖于上述兩種股權轉讓規(guī)則的內(nèi)容，即：公司章程可以規(guī)定股東向股東以外的人轉讓股權，不需征得其他股東同意；也可以規(guī)定股東對股權轉讓不享有優(yōu)先購買權。 強制執(zhí)行時的優(yōu)先購買權（第 73條） ? 人民法院依照強制執(zhí)行程序轉讓股東的股權時 ,應當通知公司及全體股東 ,其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權的 ,視為放棄優(yōu)先購買權。 對公司章程的該項修改不需再由股東會表決。（第 74條） ? 修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決。 5 ? 第七十六條 自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是 ,公司章程另有規(guī)定的除外。 ? 《公司登記條例》 第三十五條 有限責任公司股東轉讓股權的，應當自轉讓股權之日起 30日內(nèi)申請變更登記，并應當提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。 有限責任公司的自然人股東死亡后，其合法繼承人繼承股東資格的，公司應當依照前款規(guī)定申請變更登記。 有限責任公司的股東或者股份有限公司的發(fā)起人改變姓名或者名稱的，應當自改變姓名或者名稱之日起 30日內(nèi)申請變更登記。 6 ? （四）一人有限責任公司的創(chuàng)新和“揭開公司面紗”制度的確立 公司法允許一個自然人或法人投資設立一人有限公司（第 58條），有利于鼓勵投資創(chuàng)業(yè)，同時，也建立了嚴密的風險防范制度，將公司財產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)嚴格分離， 個人財產(chǎn)和公司財產(chǎn)之間要有 “ 防火墻 ” . 7 一人公司應當在每一會計年度編制財務會計報告，并經(jīng)依法設立的會計師事務所審計（第 63條）； 在發(fā)生債務糾紛時，一人公司的股東有責任證明公司的財產(chǎn)與股東自己財產(chǎn)是相互獨立的，如果股東不能證明公司的財產(chǎn)獨立于股東個人的財產(chǎn)，股東即喪失只以其對公司的出資承擔有限責任的權利，而必須對公司的債務承擔無限連帶清償責任（第 64條）。 ? 8 強化控股股東的義務與責任 ?禁止公司股東濫用股東權利（第 20條） ?引進公司法人人格否認制度（第 20條） ?法律后果： 否定公司人格的獨立性；否定公司股東只負有對公司出資范圍的有 限責任；股東對公司債務負連帶責任 ?禁止控股股東、實際控制人利用其關聯(lián)關系損害公司利益 （第 1 21條） ?明確界定控股股東 、 實際控制人 （ 第217條 ） 9 ? （ 五 ） 發(fā)起人股轉讓限期的縮短 ? 在股份公司發(fā)起人股的轉讓問題上 ， 由原來規(guī)定的公司成立之日起 3年內(nèi)不得轉讓 ， 改為 1年 ，為私募資金的自由進出創(chuàng)造了寬松的條件 。 在公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份的轉讓問題上 ， 也作出了與國際資本市場相接軌的規(guī)定 ，即 “ 自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉讓 ” （ 第 142條 ） 。 ? 10 ? （六）確立了便于操作的董事、監(jiān)事、高級管理人員持股制度和股權激勵機制 ? 對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員所持有的本公司股份，除管理層應當向公司申報所持有的股份及其變動情況，由原來規(guī)定的任職期內(nèi)不得轉讓，改為在任職期間每年轉讓的股份不超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之 25%；離職后半年內(nèi)，不得轉讓其所持有的本公司股份，并允許公司章程作出其他限制性規(guī)定（第 142條）。 在規(guī)定有限責任公司的股東對其他股東擬轉讓的股權有優(yōu)先購買權同時，規(guī)定“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，這為管理層優(yōu)先購買本公司股權創(chuàng)造了條件。 11 （七）完善股東退出機制，增加公司回購股份制度 完善股東退出機制 （ 1）在公司存續(xù)期間通過股權轉讓退出公司 （ 2）解散公司或進行破產(chǎn)清算，在結束公司實體后退出公司 （ 3）股東在一定條件下要求公司收購其股權的權利，完善了股東退出公司的機制。（第 75條） 公司法規(guī)定“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權： 12 a 公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的； b 公司合并、分立、轉讓主要財產(chǎn)的； c 公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。 自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！? 放寬股份回購限制，允許股權激勵 《公司法》第 143條規(guī)定 :公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （ 1）減少公司注冊資本； （ 2）與持有本公司股份的其他公司合并； （ 3）將股份獎勵給本公司職工； （ 4）股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。 13 （八）為資產(chǎn)評估、驗資機構立新規(guī)，明確賠償責任 ? 與原公司法相比，新《公司法》對為公司提供資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的中介機構提供虛假材料的，在作出行政處罰（即“承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構提供虛假材料的，由公司登記機關沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并可以由有關主管部門依法責令該機構停業(yè)、吊銷直接責任人員的資格證書，吊銷營業(yè)執(zhí)照”）的同時，也明確了承擔賠償責任的條件和范圍，即“承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔賠償責任。中介機構出具虛假的驗資證明、評估報告等材料，使公司債權人對公司資本的真實情況產(chǎn)生誤解，給債權人造成損失的，中介機構應當承擔相應的賠償責任”（第 208條）。 14 （九）公司債券制度 放寬對公司債券發(fā)行主體的限制 將公司債券發(fā)行的條件和程序內(nèi)容平移至證券法 將公司債券發(fā)行的批準制改為核準制（第 155條） 15 （十）加重違法行為者的法律責任 強化民事責任追究機制 完善了行政責任追究機制 ?明確公司行政責任追究機關 ?大幅提高罰款額度 ?強化“吊銷營業(yè)執(zhí)照”處罰 整合了關于刑事責任的規(guī)定 明確了中介機構的賠償責任 16 三、公司章程和公司自治程度的提高 （ 一 ） 公司章程概述 公司章程是規(guī)范公司的組織及運營的基本準則 ， 是公司的自治規(guī)范 。 它規(guī)定公司的性質 、 宗旨 、 經(jīng)營范圍 、 組織機構 、 股東的權利和義務關系等內(nèi)容 。 設立公司必須依法制定公司章程 。 公司章程對公司 、 股東 、 董事 、 監(jiān)事 、 高級管理人員具有約束力 。 章程應當采取法律規(guī)定的書面形式 ， 在公司登記機關登記注冊后生效 。 對于以募集方式設立的股份公司 ， 發(fā)起人擬訂的章程草案須經(jīng)出席創(chuàng)立大會的認股人所持表決權的過半數(shù)通過 。 ? 17 （ 二 ） 公司章程的內(nèi)容 章程的內(nèi)容即章程記載的事項 ， 分為必須記載的必要記載事項和由公司決定記載的任意記載事項 。 我國《公司法》第二十五條：有限責任公司章程應當載明下列事項： (1)公司名稱和住所； (2)公司經(jīng)營范圍； (3)公司注冊資本； (四 )股東的姓名或者名稱； (五 )股東的出資方式、出資額和出資時間； (六 )公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規(guī)則； (七 )公司法定代表人； (八 )股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項。股東應當在公司章程上簽名、蓋章。 第八十二條規(guī)定：股份有限公司章程以下必須記載的事項 : （ 1） 公司名稱和住所； （ 2） 公司經(jīng)營范圍； （ 3） 公司設立方式； （ 4） 公司股份總數(shù) 、 每股金額和注冊資本； （ 5） 發(fā)起人的姓名或者名稱 、 認購的股份數(shù) 、 出資方式和出資時間；（ 6） 董事會的組成 、 職權和議事規(guī)則； （ 7） 公司法定代表人； （ 8） 監(jiān)事會的組成 、 職權和議事規(guī)則； （ 9） 公司利潤分配辦法； （ 10） 公司的解散事由與清算辦法； （ 11） 公司的通知和公告辦法； （ 12） 股東大會認為需要規(guī)定的其他事項 。 18 （ 三 ） 公司章程的修改 有下列情況之一的 ， 公司應當修改章程 : 1.《 公司法 》 或有關法律 、 行政法規(guī)修改后 ， 章程規(guī)定的事項與修改后的法律 、 行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸 。 ， 與章程記載的事項不一致 。 。 股份有限公司修改公司章程 ， 必須經(jīng)出席股東大會會議的股東所持表決權的三分之二以上通過 。 如果公司已發(fā)行境外上市外資股 ， 則根據(jù) 《 到境外上市公司章程必備條款 》 第七十八條～第八十五條的規(guī)定修改 。 如果公司章程的修改將變更或廢除某類別股東的權利 ， 則應當經(jīng)股東大會以特別決議通過和 19 （四）超越經(jīng)營范圍的行為是否有效 第十二條 公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定 ,并依法登記。公司可以修改